2017国家司法考试《三卷》练习题及答案(9)

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1 某诗人署名“漫动的音符”，在甲网站发表题为“天堂向左”的诗作，乙出版社的《现代诗集》收录该诗，丙教材编写单位将该诗作为范文编人《语文》教材，丁文学网站转载了该诗。下列哪项说法是正确的?

A. 该诗人在甲网站署名方式不合法

B. “天堂向左”在《现代诗集》中被正式发表

C. 丙可以不经该诗人同意使用“天堂向左”，但应当按照规定支付报酬

D. 丁网站未经该诗人和甲网站同意而转载。构成侵权行为

参考答案:C

参考解析:C。署名权，是指表明作者身份，在作品上署名的权利。在作品上标记姓名。以真实反映作品和作者之间的“血缘”联系，既是对作者创作行为的尊重，也是满足社会公众知情权的保障。具体内容包括：决定是否在作品上署名;决定署名的方式，如署真名、笔名;决定署名的顺序;禁止未参加创作的人在作品上署名;禁止他人假冒署名。特别注意：不署姓名也是行使署名权的方式之一.不等于没有或放弃署名权。由此可知，该诗人将自己创作的名字署名为“漫动的音符”完全符合著作权法的规定，是一种合法的行为，A选项说法错误。发表权即决定作品是否公之于众的权利，具体包括决定作品何时、何地、以何种方式公之于众。“公之于众”是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为条件。发表权的特点：发表权是一次性权利，同一作品不存在再次甚至反复行使发表权;当该诗人将自己创作的诗作在甲网站以“天堂向左”为题发表的时候，其发表权已经行使完毕，故B选项说法错误。《著作权法》第23条规定：为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。由此可知，丙可以不经该诗人同意，使用“天堂向左”，但应当按照规定支付报酬，所以C选项说法正确。《著作权法》第32条规定：作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。由此可知，丁网站可以不经该诗人和甲网站同意而转载该作品，不构成侵权行为，故D选项说法错误。

2 金铃公司与李某签订合同，约定委托李某开发一种新型办公软件供本公司员工使用，合同中没有涉及软件著作权的归属。对于李某开发完成的软件以下说法正确的是：

A. 软件著作权归金铃公司

B. 软件著怍权由金铃公司和李某协商 确定

C. 如果金铃公司员工复制该软件进行使用无须向李某交付费用

D. 如果金铃公司将该软件置于公司网站上供公众免费下载无须向李某交付费用

参考答案:C

参考解析:《著作权法》第l7条规定：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。本题中，由于双方没有进行约定，由此可知，该软件的著作权应该归李某，故A、B项都错误。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：按照《著作权法》第17条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利;双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。由此可知，金铃公司有免费使用的权利，故C项正确。而D项中金铃公司如果供公众免费下载，则侵犯了李某的著作权，因此D项错误。

3 甲将房屋抵押给乙以担保向乙的借款，并办理抵押登记。后甲将房屋又出租给丙，明确告知房屋设定抵押的事实。借款到期后，甲无力清偿债务，乙与甲协商行使抵押权无果后，向法院提起拍卖抵押物后，房屋被法院扣押。甲乙丙三方发生争议，对此下列说法正确的是：

A. 一旦抵押权设立，乙有权向承租人丙请求支付租金

B. 一旦抵押物被法院扣押后，抵押权人可以通知承租人，丙即必须向乙支付租金

C. 一旦法院拍卖房屋，承租人乙仍然可以租赁合同为由对抗买受人

D. 承租人因为房屋被拍卖而无法继续承租的损失，可以向出租人请求承担

参考答案:B

参考解析:B。通常情况下，抵押权人无权收取孳息，只有在债务人不能清偿债务时，抵押物被法院扣押，此时抵押权人才有权收取孳息，但抵押权人必须告知承租人。故A项错，B项正确。由于是先抵押后租赁，故抵押权可以对抗租赁权，不再适用买卖不破租赁，同时由于出租人在租赁房屋时已经明确告知设定抵押的情形，故出租人也无所谓的“权利瑕疵担保责任”问题。故C项和D项也是错误的。

4 洪明在银行门口捡到一张5万元的银行本票，欣喜之余决定将该本票背书转让给邻居金贵，清偿其所欠借款，洪明对金贵隐瞒了捡到本票的事实。请问以下关于本票权利的取得哪一项表述是正确的?

A. 洪明能够取得票据权利，金贵也能取得票据权利

B. 洪明能够取得票据权利，金贵不能取得票据权利

C. 洪明不能取得票据权利，金贵能取得票据权利

D. 洪明不能取得票据权利，金贵也不能取得票据权利

参考答案:C

参考解析:《票据法》第10条规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。第l2条规定，以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。根据上述法条可知，洪明属于恶意取得票据，而金贵为善意，可以取得票据权利，故正确答案为C项。

5 某人持一张载明金额为人民币50万元的承兑汇票，向票据所载明的付款人某银行提示付款。但谚银行以持票人拖欠银行贷款60万元尚未清偿为由拒绝付款，并以该汇票票面金额冲抵了部分届期贷款金额。对付款人(即某银行)行为的定性，下列哪一选项是正确的?

A. 违反票排无因性原则的行为

B. 违反票据独立性原则的行为

C. 行使票据抗辩之对人抗辩的行为

D. 行使票排抗辩之对物抗辩的行为

参考答案:C

参考解析:《票据法》第13条第2 款规定：“票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。”本题中，因为该人是没有履行约定义务的与银行有直接债权债务关系的持票人，所以银行可以进行抗辩。另外，这里注意区分对人抗辩和对物抗辩。所谓对人抗辩是指因票据债务人与特定的票据权利人之间存在一定关系而发生的抗辩;所谓对物抗辩是指因票据本身所存在的事由而发生的抗辩。本题中，因为朱某跟银行之间有贷款纠纷，跟票据本身没有关系，所以银行行使的抗辩权是对人的抗辩而不是对物的抗辩，答案C是正确的。

6 2005年甲将自己的三间私房作价2万 元转让给乙，乙略加修缮，居住l年后以4万元 的价格转让给丙，丙居住1年后以5万元的价格转让给丁。以上几次转让均未办理私房过户手续。在丁居住期间，房屋所在地被该城市 规划为对外经济开发区，该房屋价格涨至20万元，甲、乙、丙、丁就房屋所有权发生争议。该房屋所有权应属于

A. 甲

B. 乙

C. 丙

D. 丁

参考答案:A

参考解析:本题涉及不动产所有权转让的方式问题。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”故，不动产所有权的转让，登记为其所有权转移的生效要件。本题中的几次转让，均未登记，故不发生房屋所有权的转移房屋所有权仍归甲所有。因此，本题的正确答案为A项。

7 下列所作的各种关于公司的分类，哪一种是以公司的信用基础为标准的分类?

A. 总公司与分公司

B. 母公司与子公司

C. 人合公司与资合公司

D. 封闭式公司与开放式公司

参考答案:C

参考解析:C。根据人合公司和资合公司的分类可知，C项正确。A项中的总公司与分公司，B项中的母公司与子公司，都是根据公司相互之间的法律关系为标准的分类。总公司和分公司属于同一个公司，根据内部组织架构而分为总公司和分公司，总公司是管辖公司全部组织的法人实体，分公司则是总公司之下的不具有法人地位的分支机构。母公司和子公司属于不同的两个公司，因为外部的控股关系或者事实控制关系而连接在一起，子公司虽有独立的法人地位，但其重大决策和人事安排都由母公司决定。至于D项，根据公司股份是否可以自由流转为标准，公司分为封闭式公司和开放式公司，封闭式公司的股份不能在证券市场自由转让，开放式公司的股份则可以。从封闭到开放同样是一个过程，随着股份流通自由的增强而增强。有限责任公司属于封闭式公司，股份有限公司属于开放式公司，其中非上市公司仍然具有封闭性，上市公司则是真正的开放式公司。

8 甲将其装有l万元现金的行李箱寄存在火车站“小件寄存处”，但在寄存时未告知内有现金，甲取包时发现该包已被人取走，甲要求寄存处赔偿，则寄存处应如何赔偿甲的损失?

A. 赔偿寄存物品的全部价值

B. 不予赔偿

C. 按一般物品的价值赔偿

D. 适当赔偿

参考答案:C

参考解析:根据《合同法》第375 条的规定：“寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。”故本题答案为C。

9 安泰对外贸易公司与迪美亚丝绸厂签。订了丝绸买卖合同，合同约定迪美亚丝绸厂向安泰对外贸易公司交付合同约定的丝绸后，安泰对外贸易公司向迪美亚丝绸厂支付货款，合同签订后，迪美亚丝绸厂听说安泰对外贸易公司已经陷入严重亏损的境地，早已资不抵债，以下说法不正确的是：

A. 迪美亚丝绸厂若要中止履行，必须有确切证据证明安泰对外贸易公司已陷入严重亏损境地

B. 迪美亚丝绸厂不经通知安泰对外贸易公司即可中止履行

C. 迪美亚丝绸厂中止履行后，若安泰对外贸易公司未恢复履行能力，但及时提供了适当担保，则迪美亚丝绸厂应恢复履行

D. 迪美亚丝绸厂中止履行后，若安泰对外贸易公司及时恢复了履行能力但未提供担保，则迪美亚丝绸厂应恢复履行

参考答案:B

参考解析:《合同法》第68条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”该条规定了不安抗辩权。本题中迪美亚丝绸厂听说安泰对外贸易公司经营状况严重恶化，迪美亚丝绸厂只有在有确切证据证明时才有权中止合同的履行，所以A选项正确。

《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”根据该条规定，中止履行时，应及时通知对方，故B项错误。中止履行后，对方提供适当担保，或及时恢复履行能力时，中止履行方均应继续履行合同，故CD项正确。

10 甲、乙共同完成一项发明，就该项发明的专利申请权所作的下列判断中，哪项是错误的?

A. 如果甲不同意申请专利，乙可以自行申请

B. 如果甲放弃其专利申请权，乙可以单独申请，但取得专利后，甲有免费使用的权利

C. 如果甲准备转让其专利申请权，应签订书面合同

D. 如果甲准备转让其专利申请权，乙在同等条件下有优先受让的权利

参考答案:A

参考解析: A。《合同法》第340条规定：“合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。”第342条规定：“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。技术转让合同应当采用书面形式。”因此，A项正确。提请注意的是，合作发明的处分与著作权法中合作作品的处分相反。

11 天南有限公司的董事胡某挪用公司大笔资金投资艺术品损失惨重，其他的董事和监事因为和胡某私交甚好对此一直置若罔闻，股东秦某对此非常气愤，以下哪一说法是正确的?

A. 秦某可以公司的名义向胡某提起代表诉讼

B. 秦某可以自己的名义向胡某提起代表诉讼

C. 如果秦某持股不到1%就没有提起代表诉讼的资格

D. 秦某提起的代表诉讼如果胜诉则将赔偿归秦某所有

参考答案:B

参考解析:B。本题考查的是股东代表诉讼。《公司法》第l52条规定：董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司l%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。显然，股东代表诉讼的原告应该是股东，A项错误，B项正确。有限公司股东充当原告没有持股比例要求，所以C项错误。代表诉讼是股东进行的公益诉讼，所以胜诉利益应该归公司，D项错误。

12 甲、乙各以20%、80%的份额共有一间房屋，出租给丙。现甲欲将自己的份额转让，下列哪项说法是正确的?

A. 乙有优先购买权，丙没有

B. 丙有优先购买权，乙没有

C. 乙丙都有优先购买权，两人处于平等。地位

D. 乙丙都有优先购买权，乙的优先购买权优先于丙

参考答案:D

参考解析:本题主要需要搞清法理。《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”这里的共有所有权人要优先于他物权共有人，因为所有权是完全物权，其效力要高于用益物权，而承租人仅仅在用益的范围内享有优先权。故D正确。

13 楚雄动画制作公司为《三只小猪》动画片的出品方。该动画片的导演为张某、制片人为李某、动画绘画人为王某。则该动画片著作权由下列何者享有?

A. 该动画片为美术作品，著作权归王某享有

B. 该动画片为美术作品，著作权归张某享有

C. 该动画片为影视作品，著作权归楚雄动画制作公司享有

D. 该动画片为影视作品，著作权归李某享有

参考答案:D

参考解析:《著作权法》第15条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”由此可知，制片人李某是该动画片的著作权人。

14 关于事业单位法人，下列哪一项是正确的?

A. 所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款

B. 具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格

C. 国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权

D. 事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿

参考答案:D

参考解析:事业单位法人是被赋予民事主体资格的事业单位。这些单位一般不从事商业活动，即使取得一些收益，也多带有辅助性质。不过，经济体制的改革，有些事业单位已不再享有财政拨款，被改制为自负盈亏或实行企业化经营。还有些工业单位实行部分经费来自国家的财政拨款，部分经费来自自收自支。故A项错误，不当选。

《民法通则》第50条第2款规定：“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格;依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”不分情况，笼统地说具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格是不正确的。故B项错误，不当选。

《物权法》第54条规定：“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。”国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有使用权，但不享有所有权，其所有权与使用权是分离的。故C项错误，不当选。

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第5条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”事业单位法人无权诉请精神损害赔偿，故D项正确，当选。

15 甲公司章程规定：董事长未经股东会授权，不得处置公司资产，也不得以公司名义签订非经营性合同。一日，董事长任某见王某开一辆新款宝马车，遂决定以自己乘坐的公司旧奔驰车与王调换，并办理了车辆过户手续。对任某的换车行为，下列哪一种说法是正确的?

A. 违反公司章程处置公司资产，其行为无效

B. 违反公司章程从事非经营性交易，其行为无效

C. 并未违反公司章程，其行为有效

D. 无论是否违反公司章程，只要王某无恶意，该行为就有效

参考答案:D

参考解析:D。本题考查公司章程的效力。《公司法》第11条规定：设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。但应当注意：公司章程对董事的约束力通常仅具有对内效力，而公司董事长可以代表公司从事与外部第三人的交易行为，如果第三人是善意的(不知公司章程对董事的具体约束)，则通常需要保护善意第三人利益，维护交易安全，所以D项正确。AB选项都认为董事长违反公司章程，该判断正确;但《合同法》第50条规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外;该代表行为有效。故违反公司章程的行为并不必然导致交易行为的无效，AB项错误。C选项认为没有违反公司章程，明显不符合题干所描述的事实，不正确。

16 甲诉乙合伙协议纠纷一案，经丹江法院判决，甲应向乙退款46万元。过了判决履行期.甲沿右履行.乙向丹江法院申请执行。丹江法院立案后，甲向法院申请执行担保。关于本案执行担保，下列说法正确的是：

A. 如果乙不同意执行担保，本案不能因执行担保而暂缓执行

B. 不论乙是否同意执行担保，法院都可基于甲的执行担保而决定暂缓执行

C. 丙愿意为甲提供执行担保，暂缓执行期限届满，甲仍不能履行义务，法院无权执行丙的财产

D. 只要乙同意执行担保，法院就应当基于甲的执行担保而决定暂缓执行

参考答案:A

参考解析:A。根据《民事诉讼法》第231条，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产，因此，本题只有A项正确。

17 甲公司与乙公司依法签订一份总货款为50万元的购销合同，约定违约金为总货款的10%;同时，甲公向乙公司给付定金5万元，后乙公司违约，给甲公司造成损失10万元。乙公司依法应向甲澄司偿付多少才能使甲公司的利益最大化?

A. 5万元

B. 10万元

C. 15万元

D. 20万元

参考答案:C

参考解析:守约者一般是按照最有利于自己的方式行使“三金”制度。

“三金”的关系处理原则：第一，比较“违约金”与“损失”的数额确定应支付违约金的数额;第二，比较确定的“违约金”与“定金”的数额，确定有利于非违约方的方案。

本题中甲公司可以将违约金调高至10万元，然后选择违约金，但要把定金、本金取回。所以甲公司请求乙公司赔偿15万元能使其利益最大化。C项正确。

18 甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问，乙公司应向谁要求承担损失?

A. 甲公司

B. 丙

C. 刘某

D. 汽车运输公司

参考答案:A

参考解析:《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”所以A项正确。

19 青城市市长潘某将于春节前夕在全市新年工作动员大会上发表讲话，潘某将讲话稿的写作任务安排给了秘书小陈。小陈为了使讲话内容能全面概括青城市的历史工作经验，专门找到已离休的老市长杨某进行咨询，杨某提出了很多意见和建议并被小陈总结到讲话稿里。小陈将讲话稿完成后交给潘某，潘某进行了审阅并修改定稿。讲话稿交由市政府办事员小宋排版打印时，小宋将稿件中的几个错别字和使用不当的标点进行了改正。春节前夕，潘某拿到了打印完成的讲话稿在大会上发表了重要讲话。请问这篇打印完成的讲话稿著作权应属于谁?

A. 潘某

B. 小陈

C. 潘某、小陈、杨某和小宋

D. 官方文件不享有著作权

参考答案:A

参考解析:最高人民法院关于《审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“除著作权法第十一条第三款规定的情形外，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。”

《著作权法》第11条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”

由此可知，本题中的著作权属于潘某，虽然辗转经过了多人，但都是迷惑选项，故正确答案是A项。

20 平山人民法院受理了一起李某诉王某人身侵权的案件，下列关于该案管辖权的说法正确的是：

A. 如果平山人民法院和恒山人民法院对此案都有管辖权，而前者在审查过程中发现后者已经立案，那么就不应再行立案

B. 如果平山人民法院和恒山人民法院对此案都有管辖权，而前者在立案后的审查过程中发现后者已经立案，应该由院长或者庭长作出决定，将此案移送到恒山人民法院管辖

C. 如果在审判以前，被告住所地由平山迁到了恒山，那么平山人民法院就应该将此案移送到恒山人民法院

D. 如果被告王某在答辩时提出管辖异议，认为自己的住所地恒山比侵权行为发生地平山更适合作为本案的管辖地，那么平山人民法院可以认为异议成立，并将案件移送到恒山人民法院

参考答案:A

参考解析:依据《民事诉讼法意见》第33条的规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。”故A正确。移送管辖用的是裁定不是决定，所以B错误。《民事诉讼法意见》第34条规定：“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。”故C错误。D项的管辖异议理由不能成立，因为管辖异议指受诉法院无管辖权所以是错误的。

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