2019年司法考试考前必看重点知识点4

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一、正犯（实行犯）

（一）共同正犯

1.正犯的类别

正犯并非仅存在于共同犯罪之中，只是表明其对法益侵害事实起到支配作用而已。集团犯罪与聚众共同犯罪中的首要分子通常认定为正犯。正犯包括四种：

(1)直接正犯：可能单独成立犯罪，也可能存在于共犯之中。

(2)间接正犯：通过支配他人的行为造成法益侵害、危险结果。应将利用者的行为归属于间接正犯。

(3)共同正犯：按照部分实行全部责任原则，应将危害结果归属于所有参与共同正犯的人。

(4)同时正犯：没有共谋同时侵犯同一法益且无法证明谁导致危害结果的，应当适用存疑时有利于行为人的原则，按照未遂处理。

2.共同正犯

(1)成立条件：

共同实施行为的事实(行为的分担)：分担了导致结果发生的重要行为，或对构成要件的实现起到重要或关键作用。

共同的行为意思(意思的联络)：共同实现构成要件的意思，不要求具有共同的犯罪故意，只要求具有共同实施行为的意思。

(2)部分实行全部责任

不仅在共同正犯中适用“部分实行、全部责任”原则，而且在共犯(教唆犯、帮助犯)与正犯关系中也是如此，除非共犯关系出现过剩或脱离。

(3)区别对待、罪责自负

各共犯人只能在自己有责的范围内对共同造成的违法事实承担责任，对他人超出共同故意实行的犯罪不承担责任。

(4)违法的相对性

如果能够确定有的行为人的行为对危害结果的发生没有因果联系，则不能将该结果归属于该行为人;或者对有的行为人而言，客观上存在阻却违法性的事实，也不能将该违法事实归属于该行为人。

3.共同正犯的类型

(1)共谋共同正犯：由于正犯是指为违法事实起到了关键或者重要作用的情形，故对于共同犯罪起到了实质的支配作用的共谋者，也应认定为共谋共同正犯，至少具有心理上的因果性。对于在共谋过程中随声附和，又没有亲自参与实行的，只能认定为心理的帮助犯。共谋共同正犯与教唆犯的区分：前罪两人是共同谋议并决定共同实行;后者只有一方有犯意，另一方教唆其产生犯意，而且只有一人去实行犯罪。

(2)附加的共同正犯：共同针对同一对象或目标实行犯罪，都成立共同犯罪。

(3)择一的共同正犯：安排大家共同计划，分别在不同地点伏击，起到不可或缺的相互协作行为能成立共同正犯。其他不符合的不是。

4.过失的共同正犯

共同过失犯罪是否认定为共同犯罪，刑法理论存在肯定说和否定说。否定说：传统观点共同过失犯罪不成立共同犯罪，如成立犯罪，分别按相应的过失犯罪定罪处罚(可能成立同时犯)。肯定说(主要掌握论证思路)：共同故意犯罪理解为共同有意识地犯罪，就包含过失的共同正犯。对过失的共同犯罪采取单一的正犯体系，对二人以上共同过失犯罪的，均按正犯处罚。如果肯定过失的共同正犯，就可以肯定结果加重犯的共同正犯。

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