2019年司法考试考前必看重点知识点2

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一、共同犯罪与犯罪构成的关系

1.共同犯罪中的“共同”有三项指标：客观行为是否相同;主观故意是否相同;触犯罪名是否相同?理论上存在三种观点：

(1)完全犯罪共同说(要求三项指标完全相同)：二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪，此学说已被淘汰。

(2)部分犯罪共同说(只有两项相同既可，客观行为部分相同+故意内容部分相同)：二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯。在成立共犯的前提下存在分别定罪的可能性。(部分实行、全部责任)

(3)行为共同说(事实共同说：两项相同既可，客观行为部分相同+有意思联络即可，无论故意过失)：共同犯罪是数人共同实施了违法的构成要件该当的行为，不要求实施特定的犯罪，只要具有意思联络就行，不需要共同实现犯罪的意思联络。(部分实行、全部责任)

法考中，按部分犯罪共同说、行为共同说得出的结论正确，命题或论断就正确。

2.以下罪名之间认为具有重合部分

(1)法条竞合：如盗窃、抢夺武器装备、军事物资罪与盗窃罪、抢夺罪是子法条和母法条关系，就可以出现部分犯罪共同的情况。

(2)高度罪名与低度罪名之间重合于低度罪名。法益相同，但实行行为的程度、方式有别。如故意伤害罪与故意杀人罪(故意杀人是程度更高的伤害)二罪重合于故意伤害罪，盗窃罪与抢劫罪(抢劫是程度更高的盗窃)二罪重合于盗窃罪;强奸罪与强制猥亵罪(强奸是最严重的强制猥亵)二罪重合于强制猥亵罪。

(3)整体法与部分法重合于部分法，一般法与特别法重合于一般法。具有包容关系，在被包容的范围内成立共犯。例如绑架罪与非法拘禁罪二罪重合于非法拘禁罪，非法获取国家秘密罪与为境外窃取、刺探、收买国家秘密罪二罪重合于非法获取国家秘密罪。

(4)转化犯(本质是想象竞合)，部分人实施了转化行为的，就转化前的犯罪成立共同犯罪，转化后结果如果具有通常性，则两人都需要负责，只是罪名不同。如甲、乙共同非法拘禁丙，乙外出后，甲单独对丙使用暴力致其死亡。则乙构成非法拘禁罪，甲构成故意杀人罪(非法拘禁使用暴力致人死亡)，二人在非法拘禁罪的范围内成立共同犯罪。

(5)想象竞合：甲，乙共谋杀害丙，甲提供了枪支。某日乙进入丙家后，朝站在名贵屏风后的丙开枪，将屏风击碎，同时将丙打死。则乙构成故意杀人罪与故意毁坏财物罪的想象竞合，甲构成故意杀人罪，二人在故意杀人罪的范围内成立共同犯罪。

(6)二罪之间有其它重合的情形(A罪、B罪有可能重合于C罪行为)。例如，强奸罪与抢劫罪可以重合于暴力行为，绑架罪与抢劫罪可以重合于非法拘禁行为。如重合部分能构成犯罪，各行为人可以就该重合范围内构成共同犯罪。如重合部分不能构成犯罪，各行为人也可以在该重合范围内的不法行为构成共同犯罪。

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