2019年司法考试《国际法》高频考点3

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一、国家和国际组织的国际私法主体资格

在国际社会中，国家同自然人、法人一样，可以依据民商事法律，参加国际民商事活动，与自然人、法人、其他国家和国际组织发生国际民商事法律关系，取得民商事权利和承担民商事义务。这也就是说，国家也可以成为国际民商事法律关系的主体或国际私法的主体。

(一)国家的国际私法主体资格

在国内生活中，国家可以作为民商事法律关系的主体参加民商事活动。例如，以国家名义发行国库券，接收无主财产等。不过，在国内民法中，一般将国家规为特殊主体。也有学者认为，国家是以公法人身份参与国内民商事活动的。同样，国家在参加国际民商事活动时，与自然人和法人参加国际民商事活动有所不同，其作为国际民商事法律关系主体有其特殊性。这种特殊性表现在：

其一，国家首先是主权者，这种身份决定了国家参加国际民商事活动的场合和范围十分有跟，国家只是国际民商事法律关系的特殊主体，或者说国际私法的特殊主体。

其二，尽管国家参与国际民商事活动仍然是主权者，但一旦它直接参与之，就意味着它同时具有了国际民商事法律关系的当事者的身份，也就是说，它是以国际民商事法律关系的当事者和主权者的双重身份出现的。根据当事人在民商事活动中地位平等原则，在国际民商事法律关系中，国家首先是民商事法律关系的当事者，应限制其主权者的地位。以免背离这一基本原则。

其三，国家参加国际民商事活动是以因家本身的名义并内其授权的机关或负责人进行的。以独立法人身份出现并以自己的名义参加国际民商事活动的国有公司和企业不能代表国家。

其四，国家作为特殊主体参加国际民商事活动总是以国库财产作为后盾。以国库财产为基础承担民商事法律责任，一般来讲，国家所负的责任是无限责任。

其五，国家及其财产享有豁免。国家作为国际民商事法律关系的当事者，根据民商事法律关系的特点，理应与对方当事人享有同等的民事权利和承担同等的民事义务，但国家毕竟又是主权者，当国家参加的国际民商事法律关系涉及另一个国家行使国家权力时，根据国家主权平等原则，除非国家同意，国家免受外国的行政管辖、司法管辖和强制执行措施。

(二)国际组织的国际私法主体资格

为了实现自己的目的，国际组织除需维持其组织内部的工作机能外，还需对外开展活动。国际组织对外开展活动的前提是它必须具有一定的法律人格。它不仅在成员国领域内(即在国内法上)，而且在国际范围内(即在国际法上)，都需要具有这种法律人格。所谓国际组织的法律人格，就是国际组织成为法律关系的主体，并独立享有权利和承担义务的一种资格。没有这种资格，国际组织就不可能成为法律关系的主体，从而无法在其成员国领域内及国际范围内开展有效的活动。作为法律人格者，国际组织或由于履行其职能的需要或由于其生存的需要，不可避免地会同有关国家的自然人或法人、国家或其他国际组织进行民商事交往，发生特别的民商事法律关系因此，国际组织是国际民商事法律关系的特殊主体或国际私法的特殊主体。一些国际公约对国际组织独立地参加民商事活动的权利能力和行为能力有所规定，例如，1946年《联合国特权及豁免公约》和1947年《联合国各专门机构特权及豁免公约》确定了联合国及其专门机构的法律人格，规定它们有“缔结契约”、“取得井处置动产和不动产”、“从事法律诉讼”的法律行为能力。

国际组织作为国际民商事法律关系的主体有如下特点：

(1)国际组织参加国际民商事活动是以其本身的名义进行的。由于国际组织本身具有独立的法律人格，因而它参加民商事活动是以自己的名义进行的。而不牵涉到组成国际组织的各个成员。国际组织的成员对国际组织的债务不负连带责任。

(2)国际组织所从事的民商事活动是执行其职务及实现其宗旨所必需的民商事恬动，这也就是说，国际组织所从事的民商事活动一般应与其职能和宗旨有关。《联合国宪章》第104条规定：本组织于每一会员国之领土内。应享受于执行其职务及达成其宗旨所必需之法律行为能力。这条规定所指的“法律行为能力”的范围当然应理解为包括联合国从事民商事活动的法律行为能力。但这条规定讲得很清楚，联合国的法律行为能力是执行其职务及达成其宗旨所必需的法律行为能力，而不是从事一切活动的法律行为能力。

(3)国际组织与国家不同，它是若于成员特别是国家为了达到一定的共同目标而创立的国际性组织，它作为国际民商事法律关系的主体资格是由成员之间缔结条约、协议或共同制定组织章程而确立的。因此，国际组织的职能和活动范围必须严格按照有关条约和组织章程的规定。

(4)上述特点决定了国际组织所能参与的国际民商事活动的范围极其有限，不可能如同自然人和法人一样可以广泛参与国际民商事活动，只是国际私法的特殊主体。

(5)政府间国际组织由于行使职能的需要，在国际上享有一定的特权与豁免。这种特权与豁免也适用于参与国际民商事活动的国际组织。

二、国家及其财产豁免

(一)国家及其财产豁免的概念

所谓国家及其财产豁免，简称为国家豁免，是指在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利。就司法范围而言，一个国家及其财产未经其同意，其他国家的法院不得对该国进行管辖，或者对其财产采取扣押、强制执行或其他强制措施。国家及其财产豁免是习惯国际法上的一项重要原则。长期以来，国家及其财产豁免原则已得到国际法学者，各国司法实践、有关法律文件、政府意见以及联合国国际法委员会的充分肯定。自1978年以来，联合国国际法委员会一直在致力于全球性的关于国家及其财产管辖豁免公约的法律编纂工作。

国家及其财产豁免权和国家的属地管辖权(或领土管辖权)一样，是国家主权摄生出来的一项国家权利。因此也可以说，国家及其财产豁免原则是国家主权原则振生出来的一项独立的国际法原则。我们知道，主权是国家具有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力。国家主权具有两方面的特性，即在国内是最高的，对外国是独立和平等的。国家主权在本国领土内享有最高权力这一特性派生出属地管辖权，而国家主权在国际关系中的平等和独立性则产生出国家及其财产豁免权。由此可见，国家及其财产豁免权是国家固有的权利国家及其财产豁免原则来源于国际法的基础——-国家主权原则。在国际关系中，国家及其财产豁免原则既来源于国家主权原则，同时又维护和巩固国家主权原则。

(二)国家及其财产豁免问题的产生

国家及其财产豁免问题是在国际民商事交往中产生的，在国家参加的国际民商事活动发生争议时，就必然要提出国家在诉讼中的法律地位伺题，亦即一个国家能否在外国法院被诉的问题以及国家财产能否在外国法院作为诉讼标的的问题。国家及其财产豁免问题可能在下列情况下提出来：

(1)一国在外国法院直接被诉。

(2)一国虽然在外国法院没有直接放诉，但在某民事诉讼中涉及该国，该国为了维护其权利而主张豁免。

(3)在有的案件中，一国通过明示或默示的方法放弃了管辖豁免，但在判决作出以前或以后。如果牵涉到对它采取诉讼保全或强制执行措施。也会提出国家及其财产豁免问题。因为依照惯例，放弃管辖豁免并非意味着同时放弃诉讼程序豁免和执行豁免。

(4)一国在他国法院提起民事诉讼时，由干对方当事人提出反诉，便提出该国是否对反诉享有豁免的问题。

(三)国家及其财产豁免权的内容

一般认为，国家及其财产豁免权主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。就国际民商事法律关系而言，它主要是指司法豁免问题。关于国家及其财产豁免权的内容，有不同的主张。有的将国家及其财产豁免权的内容一分为二：即管辖豁免和执行豁免。前者是指未经一国同意，不得在另一国法院对该国提起民事诉讼或将该国财产作为诉讼标的;后者是指即使一国同意在他国法院作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，在未经前者同意时，仍不得根据法院决定对它采取强制性的执行措施。此外。有的将国家及其财产豁免权的内容一分为三：即管辖豁免、诉讼程序豁免和执行豁免。这里讲的诉讼程序豁免主要是指，即使一国放弃管辖豁免，未经其同意，也不得对它的财产采取诉讼保全措施，不得强制它出庭作证或提供证据以及为其他诉讼行为。

(四)关于国家及其财产豁免的理论

在国家及其财产豁免问题上，传统的理论有绝对豁免理论和限制豁免理论。第二次世界大战后，在国际法理论界又出现了废除豁免理论。前两种理论均在一些国家的实践中得到贯彻和执行，而后一种理论一般来说还限于理论上的探讨。这里只介绍前两种理论。

1、绝对豁免论

绝对豁免论是最古老的关于国家豁免的理论。它认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权;享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身，中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等;国家不仅在直接被诉的情况下享有豁免，而且在涉及国家的间接诉讼中也享有豁免;另外。它主张在国家来自愿接受管辖的情况下，一律通过外交途径解决有关国家为当事人的民商事争议。在19世纪，绝对豁免论几乎得到所有西方国家的国家实践的支持。目前，不少发展中国家仍坚持绝对豁免论。应该提出，绝对豁免论对国家豁免原则在国际法上的确立发挥了巨大的作用，它是一些社会主义国家和发展中国家在国际民商事交往中用来保护自己，反对强权和维护国家主权的武器。但绝对豁免论在提法上欠科学;而且，把国家本身同国有公司或企业在豁免问题上混同起来也是不当的;此外，过分强调通过外交途径解决涉及国家的民商事争议的主张也不利于国际民商事纠纷的及时解决。

2、限制豁免论

限制豁免论，又称有限豁免论或相对豁免论。限制豁免论把国家的活动划分为主权行为和非主权行为，或统治权行为和事务权行为，或公法行为和私法行为。按照这种理论，在国际交往中，一个国家的主权行为在他国享有豁免。而其非主权行为在他国则不享有豁免。抽象地说，它仍然承认国家豁免是国际法上的一般原则，但却将国家不享有豁免的情况作为各种例外。并规定得非常具体。依限制豁免论区分主权行为和非主权行为的标准有三种：即目的标准、行为性质标准和混合标准，赞同行为性质标准的人居多。限制豁免论还主张以法院地法来识别外国国家的所谓主权行为和非主权行为。限制豁免论与国家主权原则是不相容的，它把国家行为划分为主权行为和非主权行为也极不科学，因而它无论在理论上还是在实践中都是有疑问的。

(五)国家及其财产豁免与国家的民商事法律责任

有人认为，国家及其财产豁免意味着参加国际民商事活动的国家在任何情况厂可以免除其被追究的民商事法律责任。这种认识是错误的。其实，在国际民商事交往中，坚持国家及其财产豁免这一国际法原则，只不过是使一个国家及其财产免受另一个国家法院的管辖和执行，防止一个国家对其他国家滥用自己的司法权来干涉和侵犯后者的主权和利益。而并非表明国家在从事国际民商事活动时可以不受法律约束，也并非实质上消灭国家在国际民商事法律关系中理应承担的法律义务和责任。当然，国家及其财产豁免更不意味着国家依一般国际法应承担的国际责任的豁免。可以肯定地说，国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免，但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。

(六)中国的实践

在国家及其财产豁免问题上，我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这—公认的国际法原则。目前。我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法。1982年民事诉讼法(试行)、1991年民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，只作了原则性的规定。例如，后者第239条规定，对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。1986年<中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重叠的外交豁免问题作了规定，但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上两个不同的问题。因此。我国有待加强这方面的立法。

在条约实践方面，我国曾经缔结或参加的一些双边或多边国际条约涉及国家及其财产豁免问题，如我国1980年参加的1969年《国际油污损害民事责任公约》第11条规定，缔约国就油污损害赔偿案件放弃对油污损害所在缔约国法院的管辖豁免，，我国当然要严格遵守这种规定。我国十分赞成各国在相互尊重主权和平等互利的基础上，通过协商。达成协议来消除各国在国家及其财产豁免问题上的分歧和矛盾。

到目前为止，我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件，因此，我们还不能从这方面来说明我国的理论与实践。但是，自中华人民共和国成立以来，中国国家在其他一些国家或地区的法院遭到被诉的情况时有生。比较著名的有“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”等。在这种情况下，我国鲜明地表明了自己在国家及其财产豁免问题上的立场和态度，可将之归纳为以下几点：

(1)坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则，反对限制豁免论和废除豁免论。

(2)坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免。

(3)在目前的实践中，已把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来。认为国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享受豁免。

(4)赞成通过达成国际协议来消除各国在国家及其财产豁免问题上的分歧。

(5)外国国家无视国际法，任意侵犯中国的国家及其财产豁免权，中国可以对该外国国家采取相应的报复措施。

(6)中国到外国法院特别出庭抗辩该外国法院的管辖权，不得视为接受该外国的管辖。

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