2018年国家司法考试模拟题：国际法5

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17.中国 A 公司与德国 B 公司因双方合同中仲裁条款的效力问题在我国涉诉。双方在合同中约定仲裁 机构为位于巴黎的国际商会仲裁院，仲裁地为斯德哥尔摩，但对该仲裁条款应适用的法律未作约定。依我 国现行司法解释，我国法院审查该仲裁条款效力时，应适用下列哪国的法律?

A.瑞典的法律

B.法国的法律

C.中国的法律

D.德国的法律

【答案】A

【解析】本题的测试点是涉外仲裁协议的法律适用。最新颁布的《最高人民法院关于适用〈中华 人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的 法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定 仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”本题中，该仲裁条款对应适用的法律未作约定，但约 定了仲裁地为斯德哥尔摩，所以适用仲裁地法律，即瑞典的法律，所以，本题的正确答案是 A 项。

【常见错误】本题易错选 C，即认为适用法院地法。其实，根据现行司法解释，只有在“没有约定适 用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，才适用法院地法律”。

18.我国“协航”号轮与甲国“瑟皇”号轮在乙国领海发生碰撞。“协航”号轮返回中国后，“瑟皇”号轮的所有人在我国法院对“协航”号轮所属的船公司提起侵权损害赔偿之诉。在庭审过程中，双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩。根据这一事实，下列哪一选项是正确的?

A.因双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩，故应由当事人负责证明乙国法律，法院无须查明

B.法院应依职权查明乙国法律，双方当事人无须证明

C.法院应依职权查明乙国法律，也可要求当事人证明乙国法律的内容

D.应由双方当事人负责证明乙国法律，在其无法证明时，才由法院依职权查明

【答案】C

【解析】本题的考点是外国法的查明。所谓外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，根据本国冲突规范指定应适用外国法时，应如何查明该外国法的存在和内容。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第193条规定，对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：(1)由当事人提供;(2)由中国驻该国使领馆提供;(3)由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;/考试大收集/(4)由该国驻中国使领馆提供;(5)由中外法学专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。该司法解释表明，我国法院对外国法的查明是持积极态度的，在确定外国法的内容时，既尊重当事人提供的有关法律资料，也重视通过其他途径由法院主动进行调查，而不是把查明外国法内容的责任完全归之于当事人或法院。所以本题的正确选项是C。

19.朗文与戴某缔结了一个在甲国和中国履行的合同。履约过程中发生争议，朗文向甲国法院起诉戴某并获得胜诉判决。戴某败诉后就同一案件向我国法院提起诉讼。朗文以该案件已经甲国法院判决生效为由对中国法院提出管辖权异议。依据我国法律、司法解释以及我国缔结的相关条约，下列哪一选项是正确的?

A.朗文的主张构成对我国法院就同一案件实体问题行使管辖权的有效异议

B.我国法院对戴某的起诉没有管辖权C.我国法院对涉外民事诉讼案件的管辖权不受任何限制

D.我国法院可以受理戴某的起诉

【答案】D

【解析】本题考查的是外国法院判决的承认与执行。一国法院判决是一国司法主权的具体体现，一国法院判决要发生域外效力，必须经过他国对其既判力和执行力的认可。对于向我国法院申请承认与执行的外国判决或裁定，无论是由当事人直接申请还是由外国法院请求，我国法院都必须依照我国与该国缔结或参加的国际条约的规定，或者互惠原则进行审查。经审查，如果外国判决、裁定不违反我国法律的基本原则，或者不危害我国国家主权、安全和社会公共利益，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令。另外，我国与许多国家签订的双边司法协助条约规定，原判决国法院必须有管辖权，审判程序公正，/考试大收集/且不与正在我国国内进行或已经终结的诉讼相冲突。最后，如果某国与我国既无条约关系也不存在互惠关系时，我国对该外国法院的判决是不予以承认与执行的。在此种情形下，当事人可以向我国法院起诉，由有管辖权的法院作出判决并予以执行。本题中，并未说明我国与甲国之间存在相关的条约关系与互惠关系，因此，我国不一定对甲国的判决进行承认与执行，另外，从本题中给出的信息来看，朗文也没有正式申请我国对甲国的判决进行承认与执行，因此，我国的法院可以受理戴某的起诉。

20.中国豫达公司向甲国来科公司出售一批成套设备，该设备将安装在乙国。合同约定有关的纠纷将由被告一方法院管辖但未约定合同的准据法。后双方因履约发生争议，来科公司在中国法院起诉豫达公司。根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，关于我国法院在该案中应推定适用的法律，下列哪一选项是正确的?

A.中国法，因豫达公司为设备供应方

B.甲国法，因来科公司为该批设备的买方

C.乙国法，因乙国为该批设备的安装地

D.《国际商事合同通则》，因该通则确定的规则具有更广泛的国际性

【答案】C

【解析】最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条规定，当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

(一)买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

(三)成套设备供应合同，适用设备安装地法。……

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

所以本案应该适用成套设备安装地，即乙国的法律。本题的正确选项是C。

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