2018年国家司法考试《刑事诉讼》模拟16

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3.某银行信贷负责人小赵涉嫌受贿犯罪，被检察机关立案侦查，但因其犯罪行为诡秘，证据难以收集，迟迟无法终结侦查程序。新调来的检察长老赵(小赵之养父)经验丰富，明察秋毫，精心布置展开工作。考虑到自己与犯罪嫌疑人之间的关系，老赵以自己生病住院治疗为由，“退居二线”指挥，终于使案件水落石出。一审判决后，小赵以量刑过重为由提起卜诉，经二审审理后维持原判。

(1)老赵的回避应当首先在哪个阶段提出?以何理由、用何方式、由谁决定，为什么?

(2)如果老赵在一审中没有回避，二审时用什么方式纠正?法律依据是什么?

【参考答案】

(1)因为老赵担任检察长职务，又系本案犯罪嫌疑人小赵的养父，根据法律规定，必须回避，不得参与力、案。自案件进入审查起诉阶段之日，老赵就应当首先自行回避，如果本人没有提出，其所在检察院的检察委员会应当指令其回避。

(2)如果老赵在一审中没有回避，根据刑事诉讼法第191条的规定，二审法院应当以一审程序中“违反回避制度”为由，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。

4.某县公安局长家发生爆炸，县公安局随即组成以局长为指挥的专案组。经过缜密的侦查，相继有3名犯罪嫌疑人落入法网。其中有一人要求公安局长回避，对此，县公安局连夜召开局办公会议研究，认为局长虽然是被害人，但案件最终须经过审查起诉和审判程序才能决定如何处置，又不是局长一人说了算，决定驳回回避申请，并告知不得复议。该案在法院开庭时，公安局长也出席法庭作了陈述，同时就自己家中遭受的损失提起了附带民事诉讼。在刑事部分审理结束后，对民事损失调查、调解时，公安局长提出法庭的书记员曾经申请调往公安局刑警队工作，因为自己坚持高标准要求而没有使之如愿，如今自己家受损的案件正在处理，该名书记员可能会带有私心，为此申请其回避。审判长考虑到如果拒绝会影响以后的协作，遂更换了书记员。

问：

(1)本案中公安局长应否回避?其回避事项应当由谁决定?县公安局的做法错在何处?

(2)公安局长在法庭审理中的要求符合法律规定吗?

(3)法庭，上审判长更换书记员的做法是否有误?理由是什么?

【参考答案】

(1)公安局长是本案的被害人，属于当事人之列，依法应当回避，不得参与办案。他的回避问题应当由同级人民检察院的检察委员会决定，并且应当允许当事人对驳回申请的决定申请复议一次。从程序上讲，他应自行回避，如果本人没有提出，有决定权的机关应当指令其回避，当事人有权要求其回避。但是，在对他的回避问题作出决定前，侦查程序不得停止进行。本案中，县公安局允许身为被害人的局长参与侦查有误;涉及局长的回避问题不经同级人民检察院检察委员会决定有误;不允许当事人申请复议有误。

(2)公安局长作为本案的被害人及附带民事诉讼的原告人，依法享有申请法庭书记员回避的权利，他提出的理由也属于法定的情形之一，但最终是否更换书记员，要由人民法院院长决定。

(3)基于上述的理由，法庭对于当事人的申请应当休庭交由院长决定，本案中审判长自行决定更换书记员的做法有误。

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