2019年司法考试《民法》知识考点39

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最高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

最高额抵押不具有移转上的从属性，在所担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不随之转让，但当事人另有约定的除外。部分债权得到清偿的，最高额抵押权也不消灭，仍然为约定期限内将要发生的新的债权提供担保。债权确定后，由于该抵押权已成为一般抵押权，自然可以连同主债权一并转让。

最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

结算期，是指确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的时期。在决算期前，被担保的债权数额可以随时生、灭、增、减；到决算期时，若实际发生的债权余额高于最高限额，则以预定的最高限额为抵押权所担保的债权额，超过部分不具有优先受偿的效力；若实际发生的债权余额低于最高限额，则以实际发生的债权额对抵押物优先受偿。

抵押权人的债权确定：约定的债权确定期间届满；没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；新的债权不可能发生；抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；法律规定债权确定的其他情形。

【典型真题】

甲、乙双方于2013年5月6日签订水泥供应合同，乙以自己的土地使用权为其价款支付提供了最高额抵押，约定2014年5月5日为债权确定日，并办理了登记。丙为担保乙的债务，也于2013年5月6日与甲订立最高额保证合同，保证期间为一年，自债权确定日开始计算。

（1）水泥供应合同约定，将2013年5月6日前乙欠甲的货款纳入了最高额抵押的担保范围。下列说法正确的是：（2016-03-89，不定）

A．该约定无效

B．该约定合法有效

C．如最高额保证合同未约定将2013年5月6日前乙欠甲的货款纳入最高额保证的担保范围，则丙对此不承担责任

D．丙有权主张减轻其保证责任

（2）甲在2013年11月将自己对乙已取得的债权全部转让给丁。下列说法正确的是：（2016-03-90，不定）

A．甲的行为将导致其最高额抵押权消灭

B．甲将上述债权转让给丁后，丁取得最高额抵押权

C．甲将上述债权转让给丁后，最高额抵押权不随之转让

D．2014年5月5日前，甲对乙的任何债权均不得转让

（3）乙于2014年1月被法院宣告破产，下列说法正确的是：（2016-03-91，不定）

A．甲的债权确定期届至

B．甲应先就抵押物优先受偿，不足部分再要求丙承担保证责任

C．甲可先要求丙承担保证责任

D．如甲未申报债权，丙可参加破产财产分配，预先行使追偿权

答案：（1）BC；（2）C；（3）ABD。

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