2019年司法考试《民法》知识考点38

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（一）动产质权的设立

设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。如果未采用书面形式，一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。法律禁止转让的动产不得出质。

质权自出质人交付质押财产时设立。可以是现实交付、简易交付或指示交付，但占有改定不发生质权设立的效力。

1.流质契约条款之禁止

质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

流质契约禁止之例外：因典当而发生的营业质权允许小金额流质的存在。当户逾期不赎当也不续当的，为绝当。对于估价金额在三万元以上的绝当物，应当予以变价，变价后，其价款超过债权数额的部分应退还给当户，不足部分向当户追索。对于估价金额不足三万元的绝当物，典当行可直接取得其所有权，典当行与当户之间的债权债务关系随之消灭。

2.质权的善意取得

出质人以自己没有处分权的动产出质时，善意的质权人如果已经取得了动产的占有，则其可通过善意取得制度取得质权。这里的善意，是指质权人在取得质权时是善意的，即不知且不应知道出质人无处分该质物的权利。至于在设定质权之后行使质权之前，是否知道出质人无权处分，则在所不问。

【典型真题】

甲为乙的债权人，乙将其电动车出质于甲。现甲为了向丙借款，未经乙同意将电动车出质于丙，丙不知此车为乙所有。下列哪些选项是正确的?（2008-03-59，多）

A.丙因善意取得而享有质权

B.因未经乙的同意丙不能取得质权

C.甲对电动车的毁损、灭失应向乙承担赔偿责任

D.对电动车毁损、灭失，乙可向丙索赔

乙欠甲货款，二人商定由乙将一块红木出质并签订质权合同。甲与丙签订委托合同授权丙代自己占有红木。乙将红木交付与丙。下列哪一说法是正确的？（2015-03-08，单）

A．甲乙之间的担保合同无效

B．红木已交付，丙取得质权

C．丙经甲的授权而占有，甲取得质权

D．丙不能代理甲占有红木，因而甲未取得质权

答案ACD。质权可以善意取得，其要件为：（1）标的物适合善意取得；（2）动产占有人实施无权处分，以自己的名义擅自为他人设立质权；（3）受让人于动产交付时为善意；（4）已经完成了交付。本题中丙符合质权善意取得的要件，依法取得质权，A选项正确，B项错误。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。故C项正确。质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。丙善意取得质权，便具有妥善保管的义务，因丙的原因导致电动车毁损、灭失，乙可以索赔，D项正确。

答案：C。

（二）动产质权的效力

1.动产质权担保的债权范围

包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、质押财产保管费用和实现质权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

2.动产质权标的物的范围

（1）从物。动产质权的效力只应及于移转占有的从物，如果从物并未随同主物移交给质权人，则质权的效力不及于该从物。

（2）孳息。质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。孳息应当先充抵收取孳息的费用，再充抵主债权的利息和主债权。

（3）代位物。担保期间，质押财产毁损、灭失或者被征收等，质权人可以就所获取的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。

3.质权人的权利

（1）占有质物。即使质物的所有权已经由出质人转让给他人，质权人仍然享有占有权，并有权拒绝任何第三人提出的交付质物的请求。如果质物被侵夺、遭受侵害或可能遭受侵害，质权并不因此而消灭，质权人得行使物权请求权。

（2）收取孳息。值得注意的是，质权人只是有权收取孳息，并将其作为质权的客体，而不能直接取得孳息的所有权。如果孳息为金钱，在充抵收取孳息的费用之后，质权人可直接将其用于清偿债务；如果孳息为其他物，则须按照质权的实现程序来清偿。

（3）转质。此处略，见后文详述。

（4）质权的处分权。质权人可以将质权随同主债权一起转让给他人，但一般不得与主债权分离而单独转让。质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

（5）质物价值恢复请求权。因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保。首先，要求质物的价值减少是因为自然原因或第三人的过错导致；其次，可能导致质物毁损或价值明显减少；再次，需要足以危害质权人的权利。出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

4.质权人的义务

（1）妥善保管义务。质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。如质权人将质押的油画置于阴冷潮湿的地下室，导致画作发霉腐烂。

（2）不得擅自使用、处分质物。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。质权人擅自使用质物，即使没有造成质物的损害，也很可能降低质物的价值，并使质权人获得不当得利，此时出质人可以请求返还不当得利。另外，擅自使用也构成违约，出质人也可以要求质权人承担违约责任。

（3）返还质物的义务。债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。质权人应向有受领权的人返还，包括出质人或出质人指定或委托的受领人，即使出质人不是所有人，质权人也有义务向其返还。

5.出质人的权利和义务

（1）对质物的处分权。出质人有权允许质权人处分质押财产，如同意质权人转质；也可以设立动产质权之外的其他担保物权，如动产抵押权。

（2）除去侵害和返还质物的请求权。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。如果提前清偿损害债权人的利益，则出质人只能要求质权人提存质押财产。提存的费用，一般认为应由质权人承担。

（3）请求质权人及时行使质权的权利。出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。

（4）对主债务人的求偿权。质权人行使质权后，出质人对主债务人享有追偿权。这是一种新的债权债务关系，出质人是债权人，主债务人是债务人。

（5）行使主债务人的抗辩权。包括迟延履行的抗辩、消灭时效的抗辩等。主债务人放弃抗辩权的，出质人仍然可以行使该抗辩权。

（6）损害赔偿义务。质物本身具有瑕疵，造成质权人损害的，承担赔偿责任。

（7）支付必要保管费用的义务。质权人因保管质物所支付的必要费用，应由出质人承担。对于非必要费用，除经出质人同意而支出的有益费用外，出质人不负返还义务。

【典型真题】

2016年3月3日，甲向乙借款10万元，约定还款日期为2017年3月3日。借款当日，甲将自己饲养的市值5万元的名贵宠物鹦鹉质押交付给乙，作为债务到期不履行的担保；另外，第三人丙提供了连带责任保证。关于乙的质权，下列哪些说法是正确的?（2017-03-56，多）

A.2016年5月5日，鹦鹉产蛋一枚，市值2000元，应交由甲处置

B.因乙照管不善，2016年10月1日鹦鹉死亡，乙需承担赔偿责任

C.2017年4月4日，甲未偿还借款，乙未实现质权，则甲可请求乙及时行使质权

D.乙可放弃该质权，丙可在乙丧失质权的范围内免除相应的保证责任

答案：BCD。

（三）转质

转质可分为承诺转质与责任转质，既适用于动产质权，也适用于权利质权。《物权法》间接承认了承诺转质，同时也没有严格禁止责任转质。《物权法》第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”

质权的善意取得，是指质权人不知出质人无处分权；而转质，是转质权人知道质权人将其享有质权的质物出质给自己。

1.承诺转质

承诺转质，是指征得出质人的同意后，质权人所为的转质。其实质是质物所有人同意以自己的财产为原质权人提供担保，从而同意在质物上设定一个新质权。亦即出质人将质押财产的质押处分权授予了质权人。

【例】甲将其名贵手表质押给乙，乙经过甲的同意，又将该名表质押给丙。

承诺转质中，转质权优先于原质权。转质权对质物优先受偿的数额不受原质权的限制。转质权的行使条件只要具备即可行使，无需原质权的实现条件同时具备。质权人对质物的毁损、灭失负过错责任，因遭受不可抗力损失的，原质权人也不承担责任。

2.责任转质

责任转质，是指无须出质人的同意，质权人所为的转质。因其未经出质人同意，其实质是以自己的责任设定转质，因此责任转质所担保的债权数额不得超过原质权担保的数额，并且责任转质以原质权的存在为前提，原质权消灭，转质权也不能存在。

【例】甲将其名贵手表质押给乙，乙未经甲的同意，擅自将该名表质押给丙。

责任转质中，转质权优先于原质权。转质权需要在转质权和原质权的行使条件同时具备时，才能行使。质权人对质物的毁损、灭失负无过错责任，即因不可抗力遭受损失的，原质权人也应承担赔偿责任。

（四）质权的实现

出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。《物权法》并未规定质权的时效，只是规定了出质人的质权行使请求权以及质权人怠于行使质权的责任。

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