2019年司法考试《民法》知识考点31

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《遗嘱继承与遗赠》

遗嘱是单方、死因、要式、独立法律行为。遗嘱继承优先于法定继承。

（一）遗嘱的形式

1.公证遗嘱。公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。

2.自书遗嘱。又称亲笔遗嘱，是指由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日的遗嘱。公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。

3.代书遗嘱，又称代笔遗嘱，是指由遗嘱人口述遗嘱内容，他人代为书写制作而成的遗嘱。首先，需要遗嘱人口述遗嘱内容；其次，应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书；最后，遗嘱应注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。代书遗嘱不是代理，代书人并无独立意思之表示，仅为遗嘱人口述内容的如实记录者。

4.录音遗嘱。是指以录音磁带记录遗嘱人处分其遗产的语言的遗嘱。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。

5.口头遗嘱。又称口授遗嘱，是指遗嘱人用口头表述的遗嘱。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。

代书、录音和口头三种遗嘱，都需要有两个以上的见证人在场见证。下列人员不能作为遗嘱见证人：（1）无行为能力人、限制行为能力人；（2）继承人、受遗赠人；（3）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。此外，不能书写者、无了解遗嘱人口授的能力者、无认识笔记为正确的能力者，均属于事实上的缺格者。

【典型真题】

贡某立公证遗嘱：死后财产全部归长子贡文所有。贡文知悉后，自书遗嘱：贡某全部遗产归弟弟贡武，自己全部遗产归儿子贡小文。贡某随后在贡文遗嘱上书写：同意，但还是留10万元给贡小文。其后，贡文先于贡某死亡。关于遗嘱的效力，下列哪一选项是正确的？（2016-03-21，单）

A．贡某遗嘱已被其通过书面方式变更

B．贡某遗嘱因贡文先死亡而不生效力

C．贡文遗嘱被贡某修改的部分合法有效

D．贡文遗嘱涉及处分贡某财产的部分有效

答案：B。

甲有乙、丙和丁三个女儿。甲于2013年1月1日亲笔书写一份遗嘱，写明其全部遗产由乙继承，并签名和注明年月日。同年3月2日，甲又请张律师代书一份遗嘱，写明其全部遗产由丙继承。同年5月3日，甲因病被丁送至医院急救，甲又立口头遗嘱一份，内容是其全部遗产由丁继承，在场的赵医生和李护士见证。甲病好转后出院休养，未立新遗嘱。如甲死亡，下列哪一选项是甲遗产的继承权人？（2014-03-24，单）

A．乙          B．丙          C．丁          D．乙、丙、丁

答案：A。

（二）遗嘱的成立、有效与生效

1.遗嘱的成立

是指遗嘱因具备了法定的成立要件而在客观上得以存在。首先，须有遗嘱的意思表示。其次，遗嘱的意思表示须遗嘱人作出，即遗嘱为被继承人所立。

2.遗嘱的有效要件

（1）遗嘱人在立遗嘱时必须有遗嘱能力；（2）遗嘱须为遗嘱人的真实意思表示；（3）应为特定人保留必要的遗产份额；（4）遗嘱只能处分遗嘱人的个人合法财产。

3.遗嘱的生效要件

遗嘱自遗嘱人死亡时发生效力。遗嘱附有条件的，其条件于遗嘱人死亡后成就的，自条件成就时发生效力。

4.遗嘱不生效

是指合法有效的遗嘱因成立以后的事由不能发生效力。遗嘱指定的继承人或受遗赠人先于遗嘱人死亡；遗嘱继承人或受遗赠人放弃或被剥夺了继承权或受遗赠权；遗嘱人死亡时遗嘱中处分的财产已不属于遗产；附有解除条件的遗嘱在遗嘱人死亡之前，解除条件成就。

5.遗嘱无效

是指已经成立的遗嘱因违反法律规定的有效要件而不受法律保护，不发生效力。遗嘱无效，既可能是全部无效，也可能是部分无效：（1）遗嘱人在立遗嘱时欠缺遗嘱能力的；（2）遗嘱是基于欺诈、胁迫而订立的；（3）遗嘱是伪造的；（4）遗嘱是被篡改的，篡改的内容无效；（5）遗嘱处分了国家、集体或他人所有的财产的；（5）遗嘱未为胎儿及特殊主体保留必要的遗产份额的；（6）遗嘱内容违反公序良俗的。

【例】遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，即该部分无效。所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。

【例】遗嘱人在遗嘱中指定某人利用遗产进行违法犯罪活动，或把实施某种违法犯罪行为作为继承人或受遗赠人接受遗产的附加条件，或将遗产指定由姘头承受等，遗嘱无效。

【例】遗嘱因附条件而使遗嘱的处分违法或有悖公序良俗的，若条件为延缓条件，则遗嘱无效；若属解除条件，则为无条件。

6.附义务的遗嘱

遗嘱可以附义务，即遗嘱人在遗嘱中规定继承人或受遗赠人接受遗产应当履行一定义务。义务只能由遗嘱继承人或受遗赠人承担；必须是可能实现的；不得违反法律和社会公共利益；不得超过遗嘱继承人或受遗赠人所取得的遗产利益。

附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。

【典型真题】

王某立有遗嘱，表示将遗产50万元留给妹妹甲，但此款须全部用于资助贫困大学生。王某死后，甲取得王某的50万元遗产，但并未履行资助义务且无正当理由。王某有一子一女。下列哪些选项是正确的？（2008川延-03-60，多）

A.王某的儿子或女儿可以请求法院取消甲取得遗产的权利

B.甲的继承权被取消后，按照法定继承原则分配王某的遗产

C.甲的继承权被取消后，王某的儿子和女儿继承甲的遗产

D.王某的儿子或女儿必须按照王某的要求履行义务，才能取得王某的遗产

答案：AD。王某的儿子和女儿在甲的继承权被取消后，并不当然继承王某的遗产，他们必须按照王某的要求履行义务，才能取得王某的遗产，故B项、C项错误。

（三）遗嘱的撤回与变更

遗嘱的撤回，是指遗嘱人依法改变原先所立遗嘱的部分或全部内容，使其部分或全部不发生效力。遗嘱的撤回包括部分撤回和全部撤回，部分撤回又称遗嘱的变更。

遗嘱的撤回应遵循与设立遗嘱基本相同的法律要求。如遗嘱人必须仍具有遗嘱能力，必须是遗嘱人真实的意思表示，不得违反社会公共利益，不得取消特定人的必要的继承份额，必须按照不同形式遗嘱的设立程序进行。

1.明确声明撤回

遗嘱人另立遗嘱，且在新的遗嘱中明确声明全部或部分撤回原来所立的遗嘱。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱，必须以在后的公证遗嘱撤回或变更公证遗嘱。

2.在后遗嘱在内容上改变了在先遗嘱

遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。

3.以行为撤回原来的遗嘱

遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。

遗嘱人故意破毁或涂销遗嘱，或者在遗嘱中注明废弃意思的，其遗嘱视为被撤回。但若因遗嘱人的过失、第三人的行为或不可抗力破毁或涂销遗嘱时，不发生撤回遗嘱的效力。

【典型真题】

韩某于2017年3月病故，留有住房1套、存款50万元、名人字画10余幅及某有限责任公司股权等遗产。韩某在2014年所立第1份自书遗嘱中表示全部遗产由其长子韩大继承。在2015年所立第二份自书遗嘱中，韩某表示其死后公司股权和名人字画留给7岁的外孙女婷婷。2017年6月，韩大在未办理韩某遗留房屋所有权变更登记的情况下以自己的名义与陈卫订立了商品房买卖合同。下列哪些选项是错误的?（2017-03-66，多）

A.韩某的第1份遗嘱失效

B.韩某的第二份遗嘱无效

C.韩大与陈卫订立的商品房买卖合同无效

D.婷婷不能取得某有限责任公司股东资格

答案：ABCD。

（四）遗赠

遗赠必须以遗嘱的方式进行。遗赠是单方法律行为、死因行为、无偿法律行为。遗赠人可以对遗赠附加义务，但其并不构成遗赠的对价。

受遗赠人是法定继承人以外的人。可以是国家、集体或其他自然人。胎儿，出生时是活体的，可为受遗赠人；受遗赠人若是法人，则须在继承开始时存在；处于筹备中的组织和团体，亦不妨成为受遗赠人。

遗赠与遗嘱继承的区别在于主体范围不同。遗嘱继承人只能是法定继承人中的一人或数人，即均属自然人；受遗赠人是国家、集体或法定继承人以外的人，即不限于自然人。

遗赠与赠与的区别：遗赠属于单方法律行为，必须以遗嘱形式进行，旨在处分其死后遗留的财产，在遗赠人死后发生效力。赠与属于双方法律行为，无需以遗嘱形式进行，旨在处分生前财产，在生前即发生效力。

受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

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