2019年司法考试《民法》知识考点16

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（一）代位权概述

代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利。

债权人的代位权着眼于债务人的消极行为，目的是为了保持债务人的财产，当债务人有权利行使而不行使，以致影响债权人权利的实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利。代位权是债权的法定权能，无论当事人是否有约定，债权人都享有此种权能，可以称为保全权能。

（二）代位权的构成要件

《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《合同法解释一》第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”据此，代位权构成要件如下：

1.债权人对债务人的债权合法、有效，且已到期

首先，指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在。如果债权债务关系不成立、无效或者被撤销，或已经被解除，或者属于自然债权或非法的债权，则债权人并不应该享有代位权。如已过诉讼时效的债权、赌债、因代孕协议发生的债权等。

其次，债权须已到期。如果债权人的债权尚未到期就可以行使代位权，并受领次债务人的清偿就等于是剥夺了债务人的期限利益。

2.债务人怠于行使其到期金钱债权，并对债权人造成损害

首先，债务人享有的对第三人的债权必须已经到期，否则代位权人无从判断债务人是否有怠于的情形。

其次，债务人怠于行使对第三人的到期金钱债权。所谓怠于行使其权利，是指应行使且能行使而不行使其权利。债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现，构成怠于。如果债务人只是向次债务人提出履行请求，并未以诉讼或仲裁方式主张的，也构成怠于。

再次，债务人怠于行使到期债权已对债权人造成损害。何谓对债权人造成损害？只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权没有实现，便可视为债权人的债权受到损害，债权人无须举证证明自己的债权受到实质性的损害。

3.债务人怠于行使的债权不是专属于债务人自身的债权

专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

（三）代位权的行使

1.代位权应以诉讼的方式行使

2.代位权诉讼的当事人

代位权诉讼的原告是债权人，被告为次债务人，债务人为第三人。

3.债权人应以自己的名义行使代位权

代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，债权人并不是债务人的代理人，代位权也不同于代理权。债权人以独立的身份、自己的名义行使代位权。

4.代位权的行使范围

代位权的行使范围以债权人的债权为限。其一，某一债权人行使代位权，只能以自身的债权为基础，不能以全体债权人的债权为保全范围。其二，债权人在行使代位权时，其代位行使的债权数额应与其债权数额大致相等。

5.债务人的异议权和次债务人的抗辩权

在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。同时，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，应当裁定驳回债权人的起诉。

6.代位权行使的费用负担

债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

（四）代位权行使的效力

1.对债权人的效力

（1）债权人有权直接受偿

传统民法坚持所谓的“入库规则”，即债权人行使代位权以后所取得的财产只能先入债务人的财产库，成为全体债权人的债权实现的责任财产，依照债的清偿规则在各债权人之间进行清偿，而代位权人并不因此取得优先受偿的权利。而《合同法解释一》第20条突破了传统的“入库规则”，即“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。

（2）时效中断

债权人提起代位权诉讼，可以发生债权人的债权诉讼时效中断的后果。

（3）代位权诉讼费用给付请求权

在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

2.对债务人的效力

债权人可以优先受偿，从而消灭或部分消灭债权人对债务人的债权。

3.对次债务人的效力

债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。

【典型真题】

甲公司对乙公司享有5万元债权，乙公司对丙公司享有10万元债权。如甲公司对丙公司提起代位权诉讼，则针对甲公司，丙公司的下列哪些主张具有法律依据？（2012-03-59，多）

A．有权主张乙公司对甲公司的抗辩

B．有权主张丙公司对乙公司的抗辩

C．有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩

D．有权要求法院追加乙公司为共同被告

答案：ABC。

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