2019年司法考试《民法》知识考点13

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（一）保证的概念

保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人即为保证人。这里的债权人既是主合同等主债权的债权人，又是保证合同中的债权人。保证是约定担保，须以保证人和债权人之间存在保证合同为前提。

（二）一般保证与连带责任保证

这是依保证人承担责任的性质不同对保证所作的分类。一般保证是指对债务人不履行债务承担补充责任的保证。连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

一般保证与连带责任保证的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，即连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

如甲欠乙100万元，主合同约定6月1日前甲还款。丙为保证人，保证合同约定：“若甲不能清偿债务，由丙承担保证责任。”6月1日过后，甲未清偿。乙于6月2日找到丙，要求丙还款100万元。

（三）单独保证与共同保证

单独保证是指只有一个保证人担保某一债务。共同保证，又称为数人保证，是指数个保证人共同为同一债务提供担保。

共同保证依保证人之间的关系分为以下两种：

1.按份共同保证。即各保证人与债权人订立保证合同时约定各自的保证份额。各保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。按份共同保证，是数人分别承担保证债务，是由若干个保证组合而成的共同保证。债权人只能要求保证人在各自的保证份额内承担保证责任。保证人相互之间，不承担连带责任。在保证人和债务人之间，保证人可以是一般保证，也可以是连带责任保证。

2.连带共同保证。是指债务人不能到期清偿债务时，各保证人之间就该债务承担连带责任。两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人相互之间约定的各自承担的份额，不具有对抗债权人的效力，但这种“内部”约定，可以成为保证人相互之间清偿的依据。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。在保证人和债务人之间，保证人可以是一般保证，也可以是连带责任保证。

（四）最高额保证

是指在最高债权额的限度内就一定时期连续发生的债权所设立的保证。

主债权是否发生具有不确定性，是对未来债权的担保，保证合同订立时，不仅主债权并未发生，而且将来是否发生也不确定，仅有发生之可能。主债权的发生具有连续性，所担保的是几个债权，须在一定时期内连续发生。主债权具有同质性，适用于一定始期内连续发生的借款合同或商品交易合同。保证责任具有限定性，保证人只在最高额限度内承担保证责任。

1.最高额保证的期间

最高额保证的期间不同于普通保证（一般保证和连带责任保证）的保证期间。前者是确定保证人对哪些债权承担保证责任的期间，后者是保证人免除保证责任的时间上的标准。在最高额保证期间届满时，债权额得到确定，最高额保证即转化为普通保证，仍然要适用保证期间来判断保证人是否免除保证责任。

最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

2.保证人的终止权

最高额保证中，未约定最高额保证的期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，仍须承担保证责任。保证人的终止权需要具备未约定保证的期间和书面通知债权人两个要件。

保证人的终止权是形成权，无须征得对方同意，自中止保证合同的书面通知到达债权人时发生终止保证合同的法律效力。

【典型真题】

根据甲公司的下列哪些《承诺（保证）函》，如乙公司未履行义务，甲公司应承担保证责任？（2015-03-57，多）

A．承诺：“积极督促乙公司还款，努力将丙公司的损失降到zui低”

B．承诺：“乙公司向丙公司还款，如乙公司无力还款，甲公司愿代为清偿”

C．保证：“乙公司实际投资与注册资金相符”。实际上乙公司实际投资与注册资金不符

D．承诺：“指定乙公司与丙公司签订保证合同”。乙公司签订了保证合同但拒不承担保证责任

答案：BC。

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