2019年司法考试《民法》知识考点12

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（一）保证合同的概念与特征

保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。

保证合同的主体是保证人和债权人。与保证密切相关的，还有两层法律关系：一是主债权人与主债务人之间的主债权债务关系；二是保证人受主债务人的委托，为主债务人的债务提供担保，与主债务人形成的委托关系。未受委托提供担保或者担保责任消除后(如保证期间经过)仍承担保证责任，主债务人与保证人之间可能构成无因管理关系。

（1）保证合同是单务、无偿合同。在保证合同中，只有保证人承担保证债务，债权人不负担任何保证合同义务，因而保证是单务合同。同时，保证人对债权人承担保证债务，债权人对此不提供相应的对价，因而保证合同又是无偿的。有些专门保证人，如担保银行、担保公司等，在充当保证人时往往收取一定的费用，但这是另一法律关系中的有偿，即保证人与债务人之间的有偿委托保证，而不是保证合同的有偿。

（2）保证合同是诺成合同。只要保证人和债权人意思表示一致就可成立。

（3）保证合同是要式合同。保证合同应以书面形式订立。书面订立的保证合同包括：单独订立一个保证合同；在主合同中设立一个保证条款，保证人签字；主合同中没有保证条款，但第三人以保证人身份签字；第三方单方出具的担保函、保证函、承诺函等，而债权人接受且未提出异议；公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立。

（4）保证合同具有从属性。存在上的从属性：主债务的有效存在，是保证合同存在的前提。两者不一定在成立上具有同时性，但保证责任发生时，保证合同所担保的债权必须有效存在。效力上的从属性：主合同无效，保证合同也随之无效，当事人另有约定或法律另有规定的除外。消灭上的从属性：主合同债权消灭，则保证债务随之消灭。移转上的从属性：主债权转让的，保证合同随之转让，但保证人仅为债务人提供保证或保证合同禁止债权转让的除外。

注意：主债务因诉讼时效届满而成为自然债务时，保证合同虽并不因此失效，但保证人得主张债务人的时效完成抗辩，即使主债务人抛弃时效抗辩，保证人仍然有权主张。已过诉讼时效的债权，债务人又为其提供保证的，属于债务人事后对时效利益的抛弃。对已经完成时效的自然债务虽然可以设立保证合同，但此时的保证合同必须是基于债务人的委托而设立，否则主债务人仍得以时效完成而抗辩，且保证人丧失对债务人的求偿权。

（二）保证人

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。所谓具有代偿能力，只是法律的一般要求，并不是成为保证人的必要条件。下列主体不得为保证人：

1.国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人。否则极有可能减损其用于公益目的的财产，无疑有违公益法人的宗旨。但是，从事经营活动的事业单位、社会团体（实行企业化管理的事业单位，经民政部门核准登记的社会团体）为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人口头形式授权其分支机构提供保证的，保证合同无效，除非法人承认该保证行为。分支机构未经法人书面授权或超出授权范围提供保证的，保证合同无效或超出授权范围部分无效，债权人和法人有过错的，按照各自的过错承担民事责任，债权人无过错的，由企业法人承担责任（这里的责任并非保证责任，而是合同无效的法律后果中的责任）。如果法人的书面授权范围不明确，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任，其经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

4.公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。股东或实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

（三）保证的内容

保证的标的，是指主债务人不履行债务时，保证人承担保证责任的给付行为。具体的内容可以是代为履行，也可以是负担债务人不履行债务时应承担的赔偿责任。专属性的债务不得代为履行。

保证担保的范围依当事人在保证合同中的约定，没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，其范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

（四）主合同变化时的保证责任

1.主债权转让时的保证责任

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

2.主债务转让时的保证责任

保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意（实际上是双同意，即债权人同意和保证人同意）。未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任，但仍应对未转让部分的债务承担保证责任。

3.主合同变更时的保证责任

债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

（五）保证合同无效的法律后果

1.主合同有效而担保合同无效

债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；

债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

2.主合同无效而导致担保合同无效

担保人无过错的，担保人不承担民事责任；

担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

主合同解除的，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。

【典型真题】

甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一表述是正确的？（2011-03-11，单）

A.丙的保证期间为1年

B.丙无须承担保证责任

C.丙应承担连带保证责任

D.丙应对10万元本息承担保证责任

答案：B。

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