2019年司法考试《民法》知识考点11

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（一）债权人的权利

债权人对保证人享有请求承担保证责任的权利。该权利的行使以主债务人不履行债务为前提，以在保证期间内主张为必要，以保证所担保的范围和内容为限。

在一般保证中，因保证人享有先诉抗辩权，债权人只能在就债务人的财产强制执行而未获完全受偿时才能请求保证人承担保证责任，也才能主张其对保证人的债务与保证债务相抵销。债权人将债务人和保证人一并起诉的，法院可以将债务人和保证人列为共同被告，但在判决书中应当明确在债务人的财产被依法强制执行后仍不能履行债务的，保证人才承担保证责任。债权人仅起诉保证人的，法院应追加债务人为共同被告。债权人仅起诉债务人的，法院可以不追加保证人为共同被告。

在连带责任保证中，只要债务人在履行期届满不履行债务，债权人即可请求保证人承担保证责任。债权人可以选择起诉债务人或保证人，也可以将两者作为共同被告起诉。债权人仅起诉债务人的，法院可以不追加保证人为共同被告。债权人仅起诉保证人的，法院可以追加债务人为共同被告。

保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。

（二）保证人的权利

1.保证人享有主债务人的抗辩权

一般保证和连带责任保证的保证人都享有债务人的抗辩权：（1）权利未发生的抗辩，如主合同无效；（2）权利已消灭的抗辩；（3）拒绝履行的抗辩，包括灭却性的抗辩，如时效完成的抗辩，也包括延期性的抗辩，如同时履行抗辩权和不安抗辩权。

债务人如果对债权人主张了抗辩权，则保证人必须同样行使该抗辩权，否则保证人因未行使该抗辩权而承担责任后，无权就超出主债务部分向债务人追偿。

债务人如果放弃对债权人的抗辩权，保证人仍有权主张。如果保证人未主张该抗辩权而承担保证责任的，不影响保证人对债务人行使追偿权。

债务人如果对债权人无抗辩权或放弃了抗辩权，保证人放弃自己对债权人的抗辩权（如保证诉讼时效已经届满）而承担责任的，不影响保证人对债务人行使追偿权。

2.一般保证人的先诉抗辩权

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。保证人的先诉抗辩权，既可以在诉讼外行使，又可以在诉讼中行使，还可以在执行程序中行使。

保证人不得行使先诉抗辩权的情形：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

3.保证人的追偿权

保证人的追偿权，是指保证人在承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。

预先行使追偿权：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。此时，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

【典型真题】

甲公司从乙公司采购10袋菊花茶，约定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司应付货款10万元。”丙公司提供担保函：“若甲公司不依约付款，则由丙公司代为支付。”乙公司交付的菊花茶中有2袋经过硫磺熏蒸，无法饮用，价值2万元。乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10万元。哪些表述是正确的？（2011-03-54，多）

A.如丙公司知情并向乙公司付款10万元，则丙公司只能向甲公司追偿8万元

B.如丙公司不知情并向乙公司付款10万元，则乙公司会构成不当得利

C.如甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿

D.如丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿

答案：ABC。

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