2018年司法考试《卷二》刑法模拟题28

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一名优秀的律师要拥有很多技能，而掌握法律知识是律师展开工作基础。本文的刑法模拟题，给各位考生增加积累知识，帮助你深刻了解刑法，掌握基础知识。

2.关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的?(2014/2/5)

A.小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作为犯罪

B.乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙，乙遂离开，丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯

C.甲看见儿子乙(8周岁)正掐住丙(3周岁)的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪

D.甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪

【答案】C

【疑难辨析】

本题主要考查不作为犯中的实质义务根据。实质的义务根据，是为了说明了具备何种实质条件时，行为人才具有作为义务。包括：基于对危险源的支配产生的监督义务、基于与法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务、基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务(实质三分法)。实质的义务根据(实质三分法)与形式义务来源(形式四分法)在具体内容上是一致的，是从不同角度来说明作为义务。在认定行为人是否具有作为义务时，如运用形式四分法难以认定，就可动用实质三分法进行认定。

【解析】

A选项，因甲是藏獒的主人，基于对危险物的管理义务，而负有制止狗咬死人的作为义务。另外，对小偷的盗窃行为虽可正当防卫，但令狗咬死其系属防卫过当的不法行为。

B选项，乙基于先前创设风险的行为而负有对丙的救助义务，其后段行为如单独评价系不作为犯(与前段行为合并整体评价为一个作为的故意杀人罪既遂)。可以认为乙具有保护人身份(救助义务)。路人甲无救助义务(保护人身份)，但无身份之人教唆有身份之人犯有身份之罪，可成立不作为犯罪的教唆犯。

C选项，因甲是乙的监护人，基于对本人监督的他人实施的危险行为的监督地位，而负有制止乙杀丙的作为义务。有能力制止而不制止，可成立不作为犯罪(按照题意可能是过失犯罪)。C选项说甲不成立不作为犯罪，说法错误。

D选项，风险并非甲监管或创设、甲与乙也无保护关系、风险也未发生在甲支配的领域，甲不负有任何救助乙的作为义务;甲救助乙的半途中停止救助，并未创设和增加风险，没有继续救助到底的义务。故甲不成立不作为犯罪。

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