2018年司法考试《卷二》刑法模拟题27

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一名优秀的律师要拥有很多技能，而掌握法律知识是律师展开工作基础。本文的刑法模拟题，给各位考生增加积累知识，帮助你深刻了解刑法，掌握基础知识。

(一)不作为犯的作为义务来源(形式义务四分法、实质义务三分法)

1.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的? (2015/2/52) (ACD)

A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪

B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪

C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪

D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪

【解析】本题考查不作为犯罪，主要考查不作为犯的作为义务。

A选项，父亲对儿童有法律上的救助义务，救生员对落水者有职务上的救助义务，只有二人均不救，才致死亡，对于死亡结果均具有因果关系(重叠因果)，故均成立不作为犯罪。

B选项，在客观不法层面，离婚尚未生效，夫妻关系尚未解除，丈夫对于妻子有法律上的救助义务。不救助导致死亡，系不作为致死行为。在主观责任层面上，明知不救会导致死亡结果，对于死亡结果具有故意。对于构成要件要素均有认识，对于事实认识没有错误;误认为没有救助义务，系对行为法律性质的认识错误，属违法性认识错误，不阻却故意成立;一般公众均可认识到不救有错，属于具有认识可能性的违法性认识错误，不阻却责任。客观不法+主观故意责任=故意的不作为犯罪。

C选项，(1)在不作为义务上，只对母亲有救助义务，不救母亲系不作为行为;对于女友没有救助义务，如不救女友不构成不作为行为;(2)因为只有一项法律义务，不属义务冲突的违法阻却情况，故而不救母亲仍属不法;(3)一般可认为可能具有期待不可能等责任阻却事由，但选项已叙明“如无排除犯罪的事由”，故而甲构成不作为犯罪。

D选项，(1)甲对乙当然是作为犯罪(积极的杀人行为)。(2)对于丙而言，过失引起危险之后，故意不救助，有因先前行为而引起的作为义务，故意不救助行为可构成不作为犯罪;虽有两阶段行为(过失作为、故意不作为)，但因死亡结果是因不救助导致，故而认定为不作为犯。(3)当然，本选项与同类对象打击错误的情况类似，但并不相同。在同类对象打击错误中，行为人只有一行为，主观上至始至终对另一错误对象的具体结果是过失。本案中行为人先后实施了两行为，实施作为行为时主观上对错误对象是过失，但实施不作为行为时主观上对结果是故意。是另起犯意，而不是打击错误。

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