2018年司法考试《卷二》刑法模拟题23

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一名优秀的律师要拥有很多技能，而掌握法律知识是律师展开工作基础。本文的刑法模拟题，给各位考生增加积累知识，帮助你深刻了解刑法，掌握基础知识。

(五)综合题

8、关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?()(2013/2/51)

A.船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪

B.甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯

C.甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪

D.甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪

【答案】BD

【解析】

本题考查不作为犯，涉及作为犯与不作为犯的区分，实质义务根据说，先前行为引起的义务，不作为犯的共犯、罪名认定等诸多问题。

A选项，乙死亡的原因是因甲将其推入水中溺亡，甲推人下水的行为当然是作为行为，构成作为犯罪。无论之前乙落水时船工甲有无作为义务，甲救其上船已履行义务。故A选项说法错误。

B选项，考查实质义务根据说。(1)甲乙是平等的夫妻关系，基于特殊关系甲对乙有保护义务(乙遭遇风险时甲有救助义务);甲并非乙的监护人，不存在基于监护责任的监督义务(对于乙犯罪的制止义务)。故而乙受贿时，甲没有基于夫妻关系的制止义务，甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯。(2)甲为县公安局长，身为警察的具体职责，对于侵占公众安全的紧迫性普通犯罪负有制止义务，对于被害人控告犯罪时负有立案义务;但对于受贿案件，不属公安部门管辖，并且不属侵害公众安全的紧迫性案件，也无人控告，故也没有基于警察身份的制止义务和立案义务，仅是知情不举。如果本案案情改为乙在杀害丙时甲故意不制止，则甲就可涉嫌不作为的渎职犯罪(滥用职权罪)，甚至可以触犯不作为的故意杀人罪，成立想象竞合。故B选项说法正确。

C选项，考查先前行为引起的义务、不作为的共犯。(1)幼童撞入河中的风险是由甲的先前行为导致，无论甲是意外还是过失、故意，均有基于先前行为的救助义务，不救助构成不作为犯。(2)不作为犯实际上是身份犯(正犯具有保证人身份)，甲有救助的义务具有保证人身份，可成立正犯;乙虽无此身份，但可成立共犯(教唆犯、帮助犯)，本案中乙成立不作为犯的教唆犯。故C选项说法错误。

D选项，考查作为义务的来源和罪名认定。(1)甲将弃婴乙抱回家中抚养多日，根据形式义务根据说，负有法律行为(自愿接受的单方法律行为)引起的抚养义务;根据实质义务根据说，负有因特殊关系的保护义务，甲可成立不作为犯。(2)对于乙的死亡是过失，甲构成遗弃罪。

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