2018年司法考试《卷二》刑法模拟题22

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一名优秀的律师要拥有很多技能，而掌握法律知识是律师展开工作基础。本文的刑法模拟题，给各位考生增加积累知识，帮助你深刻了解刑法，掌握基础知识。

(四)纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯

7.关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的? (2016/2/1)D

A.“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定

B.在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性

C.不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素

D.危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯

【解析】

A选项，考察不真正不作为犯的作为义务来源与罪刑法定原则的关系。(1)罪刑法定原则(“法无明文规定不为罪”)只是要求犯罪(罪名)明文规定，不作为犯当然最终是以刑法有明文规定的罪名来定罪的，当然符合罪刑法定原则。(2)不真正不作为犯的作为义务认定，在刑法中称为“开放的构成要件要素”(类似的还有疏忽过失认定中的“应当预见”要素)，需要裁判者根据适用情况具体认定。(3)不作为犯的义务来源，在形式上有四种：法律法规规定、职务业务要求、法律行为引起、先行行为创设，并不只限于法律的明文规定，不真正不作为犯同样如此。只有真正不作为犯的作为义务，才是刑法明文规定的。故而，A选项的说法错误。

B选项，考察不作为犯的成立条件。不作为犯的成立条件，在客观上要求行为人有作为义务、具有作为能力(作为可能性)、不作为行为与危害结果之间具有因果关系。这些成立条件不仅适用于所有真正不作为犯，也适用于所有不真正不作为犯。故而，B选项的说法错误。

C选项，(1)如果将危害结果理解为法益侵害的结果(广义上理解)，则危害结果是全部犯罪，包括作为犯和不作为犯的共同必要要素，不真正不作为犯的成立当然要以危害结果为构成要素。(2)如果将危害结果理解为实害结果(狭义上理解)。不真正不作为犯可以是结果犯，也可以是危险犯(具体危险犯)，也可以是行为犯(抽象危险犯)。当不真正不作为犯是结果犯时，危害结果就是该不真正不作为犯的构成要件要素。故而，C选项的说法错误。

D选项，刑法规定的468个罪名，有十几个真正不作为犯只能由由不作为行为构成;其它450多个罪名，既可以由作为构成，也可以由不作为构成(不真正不作为犯)。危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中，当然均存在不作为犯。故而，D选项的说法正确。

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