2018年司法考试《卷二》刑法模拟题21

>>司法考试卷二模拟题：2018年司法考试《卷二》刑法模拟题21

>>2018司法考试全日制提升课程

一名优秀的律师要拥有很多技能，而掌握法律知识是律师展开工作基础。本文的刑法模拟题，给各位考生增加积累知识，帮助你深刻了解刑法，掌握基础知识。

(三)不作为行为能否“单独成罪不作为犯”的问题

6、甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤(仍在防卫限度之内)。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的? ()(2013/2/7)

A.甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪

B.甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪

C.甲的行为属于防卫过当

D.甲的行为仅成立正当防卫

【答案】C

【疑难辨析】

本题考查是先前行为是正当行为时，行为人有无救助义务，如何判断罪数的问题。因任何不法的作为行为都可能产生积极义务，如不救助导致危害结果;后行为在思考过程中虽可视为不作为，但并不一定可“单独”评价为不作为犯。当不作为导致的结果可被先前的作为犯罪包容时，后行为就不可再单独评价为不作为犯。应采用“三步法”判断：①第1步先单独对先前犯罪行为(及造成结果)进行认定，②第二步再单独对后续的不作为犯罪(及造成结果)进行认定，③第三步看不作为造成的结果可否被先前犯罪所包容，以决定合并为一罪(先前犯罪可包容后续不作为的结果，或可合并评价)还是数罪并罚(先前犯罪不能包容后续不作为的结果)。重点要看不作为造成的结果可否被先前正当行为所包容(合并评价结果是否过限)，以决定行为的定性。

【解析】

(1)第1步，甲造成乙重伤的先前行为是正当防卫，是正当行为;先前的正当行为创设风险，行为人事后也有作为义务。

(2)第二步，单独评价后一阶段中，甲不救助乙导致其死亡的行为，可认定为不作为的故意杀人罪(题目表明甲明知乙的死亡结果)。

(3)第三步，整体评价，前一阶段行为是正当防卫(必要限度为重伤)，后一阶段行为是不作为的故意杀人罪;将后一阶段造成的结果(故意致死)，合并到前一阶段的正当防卫中，则可整体认为是防卫故意致人死亡。再看该防卫致死行为是否过当，题干已明示防卫的最高限度是重伤，故死亡超过了必要限度重伤。故而认定为防卫过当致人死亡。认定罪名时应当认定为故意杀人罪，只对过当结果(死亡减除重伤)负责，应当减轻或免除处罚。

(4)A选项、B选项中，后面的不作为行为不能单独评价为不作为犯，其中“独立”构成不作为犯的说法错误。

(5)本题的另外一种思维方法是：先不考虑正当防卫的问题，甲先故意伤害致乙重伤，触犯故意伤害罪(作为);而后故意不救助致其死亡，触犯故意杀人罪(不作为);在罪数方面，按高度行为吸收低度行为的规则，认定为故意杀人罪一罪。再考虑正当防卫的问题，以故意杀人的手段防卫一般伤害的不当侵害的，系防卫过当(题干已经设定此防卫的最高限度是重伤)。

看了这些题目，你是否已经掌握了呢？不要担心，接下来坦途网司法考试频道将会继续为大家提供2018年司法考试模拟题内容，帮助大家不断积累考点知识。还等什么？赶快和小编一起学习吧！