2018年司法考试《卷二》刑法模拟题20

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9、下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的?()(2006/2/4)

A.甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪

B.甲非常讨厌其侄子乙(6岁)。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪

C.甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪

D.《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪

【答案】C

【解析】

本题考查不作为犯，涉及作为义务的来源、持有行为的定性、不作为犯罪的成立与构成要件等诸多问题。

A选项，考查职务业务引起的作为义务。对于甲的行为，其具有双重身份：作为丈夫有救助妻子的义务，作为警察有救助危难的义务。如果在当时的场景下，甲的救助行为是妻子生存的几乎唯1希望，并且一救助则妻子有极大可能脱险，则其不作为行为与杀人的作为行为有等价性，此时，甲故意不救助构成故意杀人罪(不作为犯，是歹徒杀人的片面帮助犯)。而作为警察其故意不救助又构成滥用职权罪(渎职罪)。甲的行为是两罪的想象竞合犯。对于刘某的行为，虽为国家机关工作人员，但依其职务(卫生局副局长)，其具体职责中没有救助危难的作为义务，不构成不作为犯，只是违纪或违反道德的行为。

B选项，本选项说法正确很好判断。但构成不作为犯的理由存在一定争议，主要是对作为义务的来源上。首先，叔叔与侄子之间，是否存在婚姻家庭法上规定的救助义务，如果有，则甲对乙有基于身份的无条件的救助义务，无论危险状况是否由甲引起。其次，假设叔叔对侄子无法律规定的救助义务，则甲携乙外出时因张三过失则陷乙于危险状况时，是否有先行行为引起的义务。对于本案作为义务的来源，后一种理解更为正确。携6岁儿童外出的先行行为，即产生临时监护义务(保护人身份)，包括被监护人因他人、本人、监护人而陷于危险时的救助义务。

C选项，持有行为一般认为是作为行为，而不是不作为行为。本选项中行为人在持有时并不明知毒品，而明知后又不再持有。因行为人并不具有上缴毒品的义务，明知是毒品而不持有，不构成犯罪。

D选项，根据《消防法》的规定，公民发现火情后有报警义务，但此义务为行政法义务。由于刑法上没有规定对应的“不报警”犯罪，故而甲只是行政法上的不作为，而不是刑法上的不作为犯罪。

10、关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?()(2010/2/52)

A.甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪

B.甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪

C.甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡。甲不及时救助的行为构成不作为犯罪

D.甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。甲不扑救的行为构成不作为犯罪

【答案】BCD

【解析】

本题A、D选项考查先前行为是作为、后行为是不作为，造成一个结果时，如何整体认定是作为犯还是不作为犯的问题;B选项考查先前行为是作为犯罪时，整体犯罪个数认定问题;C选项考查作为义务的有无判断。

选项A，考察先前行为是作为行为时，后面的不作为可否独立成立不作为犯的问题。前行为铁钻刺人是在过失支配下的作为行为，后行为不救助是在故意支配下的不作为行为;但是，根据题意描述，死亡结果与不救助行为之间不具有因果关系，造成死亡的决定性因素不是之后的不救助，而是之前的铁钻刺人，本选项情形不符合不作为犯构成的第三个客观条件“不作为导致结果发生或危险”，虽是不作为行为，但不能构成不作为犯罪。对于本案应将结果归因于前行为，因此以重大责任事故罪或过失致人死亡罪论，系作为犯，故选项A错误。

选项B，考察先前行为可否是犯罪行为，以及罪数认定问题。甲盗伐树木时砸中他人，盗伐林木的行为使他人陷于危险之中，因先前行为而产生救助义务，能救助而有意不救，构成不作为犯罪;并且，致人死亡的结果不能被先前的盗伐林木的原因所包容，应数罪并罚，故选项B正确。

选项C，考察作为义务有无及来源的判断。甲带邻居小孩出门，因先前行为而获得保证人地位，相当于临时监护人，对于小孩有救助义务，尽管小孩失足跌入粪塘系本人行为造成，但甲基于临时监护人的身份应无条件救助，其有能力而不及时救助造成结果即可构成不作为犯罪，故选项C正确。

选项D，考察先前行为是作为行为时，后面的不作为可否独立成立不作为犯的问题。甲乱扔烟头的先前行为导致危险产生，负有因先前行为而产生的扑救义务，根据题意，扔烟头之后还能扑救，产生火灾的决定因素是之后的不作为，不作为行为与火灾结果之是具有因果关系，故构成不作为犯罪，选项D正确。

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