2018年司法考试《卷二》刑法模拟题12

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一名优秀的律师要拥有很多技能，而掌握法律知识是律师展开工作基础。本文的刑法模拟题，给各位考生增加积累知识，帮助你深刻了解刑法，掌握基础知识。

四、同时犯与因果关系认定

8.甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为，应当如何定性?()(2008延/2/6)

A.甲、乙分别构成过失致人死亡罪

B.甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪

C.甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪

D.甲、乙不构成犯罪

【答案】D

【疑难辨析】

本题考查同时犯因果关系的判断。同时犯因果关系有四种情形，A1、A2同时打枪射击R时：A1、A2谁打中查不清，都无因果;A1、A2都打中都致命，都有因果;A1、A2都打中作用大小查不清，都有因果;A1、A2都打中致命一枪查得清，按查清情况认定因果。

【解析】

(1)在因果关系层面上，甲、乙二人各自使用各自的枪支射击，是单独行为而不是共同行为，因此不属刑法第25条第2款规定的“共同过失犯罪”，而是单独犯罪，属于过失的同时犯。属于前述“丙身上只有一个弹孔，可证明甲、乙二人一人击中、一人未击中”的情形，结论是二人均无因果关系(无法查明因果关系，而证明行为与结果之间因果关系的举证责任归检方承担)。(2)甲、乙二人对于小孩死亡结果的主观心态是过失，而实害结果、因果关系是成立过失犯罪的必要要件。由于本案是过失的同时犯，甲、乙谁打中查不清，证明行为与结果之间因果关系的举证责任归检方承担。因无法证明结果到底是谁所造成，则二人均不对结果负责;过失行为无结果，不能构成犯罪。故二人不能构成犯罪。当然，民法层面人二人负连带赔偿责任。故答案选D。

甲以伤害故意砍乙两刀，随即心生杀意又砍两刀，但四刀中只有一刀砍中乙并致其死亡，且无法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的? (2015/2/16)(D)

A.不管是哪一刀造成致命伤，都应认定为一个故意杀人罪既遂

B.不管是哪一刀造成致命伤，只能分别认定为故意伤害罪既遂与故意杀人罪未遂

C.根据日常生活经验，应推定是后两刀中的一刀造成致命伤，故应认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪既遂

D.根据存疑时有利于被告人的原则，虽可分别认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，但杀人与伤害不是对立关系，故可按故意伤害(致死)罪处理本案

【解析】本题考查因果关系，故意伤害罪与故意杀人罪的关系，逻辑推理。

其一，(1)前两刀系故意伤害行为，后两刀系故意杀人行为。(2)因为无法查明哪刀致死，故而不能确切的认定死亡结果归伤害行为负责(故意伤害罪致死)，还是归杀人行为负责(故意杀人既遂)。如果分别孤立的看待(假设伤害行为与死亡行为间隔较大，或者分别由不同人实施)，不能查明造成死亡的具体因果，应当认为死亡结果既不能归因于伤害行为，也不能归因于死亡行为，故而可分别认定为故意伤害罪未遂、故意杀人罪未遂。D选项的前半句说法正确。

其二，但是，故意伤害行为、故意杀人行为系同一人无明显时空间隔实施。并且，死亡不是前两刀造成的，就是后两刀造成的。因此案件定性只有两种可能。(1)第1种可能，假设死亡是前两刀任一刀致死，则分别评价：前行为触犯故意伤害罪致死;后行为杀的是死人，没有杀死活人的可能性，不能触犯故意杀人罪，是不可罚的不能犯。总体评价为故意伤害罪致死。(2)第二种可能，假设死亡是后两刀任一刀致死，则分别评价：前行为触犯故意伤害罪未遂，后行为触犯故意杀人罪既遂。故意伤害罪与故意杀人罪是高度行为与低度行为的关系，高度行为吸收低度行为，总体评价为故意杀人罪既遂。(3)根据存疑时有利于被告人的原则，前一种可能，即认定为故意伤害罪致死，对被告人更有利，以此定罪即可。D选项的后半句说法正确。

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