2018年司法考试《卷二》刑法模拟题2

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1.农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机，其认为拖拉机不属于《刑法》第133条之一规定的机动车。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的? (2016/2/4)C

A.甲未能正确评价自身的行为，存在事实认识错误

B.甲欠缺违法性认识的可能性，其行为不构成犯罪

C.甲对危险驾驶事实有认识，具有危险驾驶的故意

D.甲受认识水平所限，不能要求其对自身行为负责

【解析】故意的成立要求行为人对客观不法事实要素有认识。(1)醉酒驾车型的危险驾驶罪的客观不法要素是地点是“在道路上”、“醉酒驾驶”行为、对象是“机动车”(包括汽车、摩托车、拖拉机等)。在法律上，拖拉机属于《刑法》第133条之一规定的“机动车”。(2)本案中行为人甲对于对象是拖拉机这一事实没有认识错误;对地点是“在道路上”、行为是“醉酒驾驶”行为这些客观不法事实要素也有认识。不属事实认定错误，具有危险驾驶的故意。A选项错误，C选项正确。(3)只是对于法律层面上拖拉机是否属于机动车产生了认识错误，属于违法性认识错误。虽甲受认识水平所限不能认识，但由于一般驾驶者均能认识到醉酒驾驶拖拉机是违法行为，故而甲具有违法性认识可能性。具有认识可能性的违法性认识错误不阻却责任，故而甲具有责任，应当对自身行为负责。构成危险驾驶罪。B选项、D选项错误。

2.关于故意与违法性的认识，下列哪些选项是正确的? (2015/2/55)(CD)

A.甲误以为买卖黄金的行为构成非法经营罪，仍买卖黄金，但事实上该行为不违反《刑法》。甲有犯罪故意，成立犯罪未遂

B.甲误以为自己盗窃枪支的行为仅成立盗窃罪。甲对《刑法》规定存在认识错误，因而无盗窃枪支罪的犯罪故意，对甲的量刑不能重于盗窃罪

C.甲拘禁吸毒的陈某数日。甲认识到其行为剥夺了陈某的自由，但误以为《刑法》不禁止普通公民实施强制戒毒行为。甲有犯罪故意，应以非法拘禁罪追究刑事责任

D.甲知道自己的行为有害，但不知是否违反《刑法》，遂请教中学语文教师乙，被告知不违法后，甲实施了该行为。但事实上《刑法》禁止该行为。乙的回答不影响甲成立故意犯罪

【解析】本题考查故意成立的必要认识要素、事实认识错误与违法性认识错误的区分、违法性认识错误的处理。

A选项，客观不法+主观责任=犯罪，客观上连不法行为都无，当然不成立任何犯罪。误将合法行为当作犯罪行为，也不能认为有“犯罪”故意。

B选项，甲误以为自己盗窃枪支的行为仅成立盗窃罪，对于犯罪对象以及盗窃枪支罪的构成要件要素均有认识，不存在事实认识错误，仍具有盗窃枪支罪的犯罪故意;只不过对行为的法律性质定性存在认识错误，系违法性认识错误，不影响盗窃枪支罪故意的成立。

C选项，对于非法拘禁罪的构成要件要素均有认识，不存在事实认识错误;只不过对行为的法律性质定性存在认识错误，系违法性认识错误，不影响非法拘禁罪故意的成立。“非法拘禁”中的“非法”系规范的构成要件要素，须交由法官判断，无须行为人有认识，行为人只要有一般人的对自然事实的认知，即认定有故意。该违法性认识错误不属不具认识可能性的违法性认识错误，不阻却责任。

D选项，甲具有违法性认识错误，不影响主观故意的成立。并且，造成违法性错误，只请教中学语文教师，而非权wei机关或法律专业人员，因而不属不具认识可能性的违法性认识错误，不阻却责任。故而仍成立故意犯罪。

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