2018年司法考试模拟题《卷二》刑法十九

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1.吴某被甲、乙合法追捕。吴某的枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能打死甲也可能打死乙。设定吴某对甲、乙均有杀人故意，下列哪一分析是正确的?(2016/2/5)A

A.如吴某一枪没有打中甲和乙，子弹从甲与乙的中间穿过，则对甲、乙均成立故意杀人罪未遂

B.如吴某一枪打中了甲，致甲死亡，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙成立故意杀人罪未遂，实行数罪并罚

C.如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲死亡、乙重伤，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙仅成立故意伤害罪

D.如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲、乙死亡，则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂，实行数罪并罚

【解析】吴某只有一发子弹，“认识到开枪既可能打死甲，也可能打死乙”，这种情况在刑法中称为“择一的故意”。亦即，行为人认识到数个行为对象中的某一个对象确实会发生结果，但不确定哪个行为对象会发生结果(明知行为会造成数个结果中的一个，并且只能造成一个结果)的心态。择一的故意认识到结果只发生于一个行为对象上，对于“择一的故意”的处理方法：(1)通说认为，行为人主观上有两个故意。其一，如果对一个行为对象造成了结果，对另一个行为对象不会产生危险的，对另一个行为对象就只能成立不可罚的不能犯;故而只对有危险的对象构成故意犯罪。其二，如果对一个行为对象造成了结果，对另一个行为对象也有危险的，对造成的结果承担故意犯罪既遂的责任，对另一危险承担故意犯罪未遂的责任;系想象竞合犯，应从一重罪论处;或一个犯罪(造成两个相同性质的结果)，结果合并评价。而不实施数罪并罚。(2)少数观点认为，行为人主观上只有一个故意，即对能造成较重结果的对象具有故意，对能造成较轻结果的对象具有过失;或者对直接追求的结果和对象具有故意，对另一结果和对象具有过失(类似于打击错误)。

本题在题干中已明示“设定吴某对甲、乙均有杀人故意”，即采通说观点两故意说。则按设定的四个情景进行推理就非常简单了：

A选项：(1)客观上对甲有杀死危险，客观行为是杀人未遂行为，主观上有杀人故意，对甲构成故意杀人罪未遂;(2)客观上对乙有杀死危险，客观行为是杀人未遂行为，主观上有杀人故意，对乙构成故意杀人罪未遂。在我国刑法司法实践中，同一性质行为造成两个相同法益的结果，认定为一个犯罪，结果合并评价(二个死亡危险)。故本案认定为一个故意杀人罪未遂，两个未遂结果累加考虑，不实施数罪并罚。

B选项：(1)客观上对甲是杀人既遂行为，主观上有杀人故意，对甲构成故意杀人罪既遂;(2)客观上对乙有杀死危险，客观行为是杀人未遂行为，主观上有杀人故意，对乙构成故意杀人罪未遂。在我国刑法司法实践中，同一性质行为造成两个相同法益的结果，认定为一个故意杀人罪既遂，结果合并评价(一死一死亡危险)。不实施数罪并罚。

C选项：(1)客观上对甲是杀人既遂行为，主观上有杀人故意，对甲构成故意杀人罪既遂;(2)客观上对乙有杀死危险，客观行为是杀人未遂行为，主观上有杀人故意，对乙构成故意杀人罪未遂(造成重伤结果)。对乙不成立故意伤害罪。在我国刑法司法实践中，同一性质行为造成两个相同法益的结果，认定为一个故意杀人罪既遂，结果合并评价(一死一伤)。

D选项：(1)客观上对甲是杀人既遂行为，主观上有杀人故意，对甲构成故意杀人罪既遂;(2)客观上对乙是杀人既遂行为，主观上有杀人故意，对甲构成故意杀人罪既遂。在我国刑法司法实践中，同一性质行为造成两个相同法益的结果，认定为一个故意杀人罪既遂，结果合并评价(两死)。不实施数罪并罚。

2、警察带着警犬(价值3万元)追捕逃犯甲。甲枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能只打死警察(希望打死警察)，也可能只打死警犬，但一枪同时打中二者，导致警察受伤、警犬死亡。关于甲的行为定性，下列哪一选项是错误的? (2015/2/3)(B)

A.如认为甲只有一个故意，成立故意杀人罪未遂

B.如认为甲有数个故意，成立故意杀人罪未遂与故意毁坏财物罪，数罪并罚

C.如甲仅打中警犬，应以故意杀人罪未遂论处

D.如甲未打中任何目标，应以故意杀人罪未遂论处

【解析】本题考查“择一的故意”的处理，以及故意的内容和数目。

甲“认识到开枪既可能只打死警察(希望打死警察)，也可能只打死警犬”，这种情况在刑法中称为“择一的故意”。亦即，行为人认识到数个行为对象中的某一个对象确实会发生结果，但不确定哪个行为对象会发生结果(明知行为会造成数个结果中的一个，并且只能造成一个结果)的心态。择一的故意认识到结果只发生于一个行为对象上，对于“择一的故意”的处理方法：(1)通说认为，行为人主观上有两个故意。其一，如果对一个行为对象造成了结果，对另一个行为对象不会产生危险的，对另一个行为对象就只能成立不可罚的不能犯;故而只对有危险的对象构成故意犯罪。其二，如果对一个行为对象造成了结果，对另一个行为对象也有危险的，对造成的结果承担故意犯罪既遂的责任，对另一危险承担故意犯罪未遂的责任;系想象竞合犯，应从一重罪论处。(2)少数观点认为，行为人主观上只有一个故意，即对能造成较重结果的对象具有故意，对能造成较轻结果的对象具有过失;或者对直接追求的结果和对象具有故意，对另一结果和对象具有过失(类似于打击错误)。

本题是一个观点设定题：

(1)A选项设定的是少数观点，即认为甲只有一个故意，即有杀人故意，对财物毁坏系过失。主客观相统一认定，系故意杀人罪未遂、过失毁财行为(不构成犯罪)，故而成立故意杀人罪未遂。选项A说法正确。

(2)B、C、D选项设定的是通说观点，即认为甲主观上具有两个故意：杀人故意、毁坏财物故意。题干描述的是客观上对两个对象均具有危险的情况，故而应以两罪的想象竞合论处。B选项，结果是杀人致警察受伤、毁财致警犬死亡，故而同时触犯故意杀人罪未遂、故意毁坏财物罪既遂，系想象竞合犯，应从一重罪论处。B选项错在“数罪并罚”。C选项，同样同时触犯故意杀人罪未遂、故意毁坏财物罪既遂，系想象竞合犯，应从一重罪论处;故意杀人罪未遂更重，应以故意杀人罪未遂论处。选项C说法正确。D选项，同时触犯故意杀人罪未遂、故意毁坏财物罪未遂，系想象竞合犯，应从一重罪论处;故意杀人罪未遂更重，应以故意杀人罪未遂论处。选项D说法正确。

3.下列哪些案件不构成过失犯罪?()(2012/2/52)

A.老师因学生不守课堂纪律，将其赶出教室，学生跳楼自杀

B.汽车修理工恶作剧，将高压气泵塞入同事肛门充气，致其肠道、内脏严重破损

C.路人见义勇为追赶小偷，小偷跳河游往对岸，路人见状离去，小偷突然抽筋溺毙

D.邻居看见6楼儿童马上要从阳台摔下，遂伸手去接，因未能接牢，儿童摔成重伤

【答案】ABCD

【解析】

本题考查“过失犯罪”的成立，既要求行为人主观上有过失，也要求客观上有过失行为。

A选项，学生跳楼自杀是学生自己制造的风险，与老师的行为没有刑法上的因果关系，老师的行为不是危害行为，不构成犯罪。

B选项，“高压气泵塞入肛门充气”，导致人死伤的概率极高，行为人对此也知晓。明知行为导致结果的可能性极高，又未采取有效的避免措施，应当认定为间接故意。

C选项，路人只“追赶”小偷，没有实施严重危及人身安全的行为，故而小偷跳河应当认定为小偷自己制造的风险，风险并非行为人制造，不负有救助义务，不构成犯罪。况且行为人对于小偷突然抽筋也并不知情。

D选项，邻居的行为降低了风险，而未升高或制造风险，不属危害行为，不构成任何犯罪。

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