2018年司法考试模拟题《卷二》刑法十四

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9.乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。

观点：

①正当防卫不需要有防卫认识

②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行

③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图

④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志

结论：

a.甲成立正当防卫

b.甲不成立正当防卫

就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项?()(2011/2/7)

A.观点①观点②与a结论对应;观点③观点④与b结论对应

B.观点①观点③与a结论对应;观点②观点④与b结论对应

C.观点②观点③与a结论对应;观点①观点④与b结论对应

D.观点①观点④与a结论对应;观点②观点③与b结论对应

【答案】A

【疑难辨析】

本题考查正当防卫中意图条件，也是一个观点推理题。我国传统刑法通说认为正当防卫的成立需要具备主观方面的条件即防卫意图条件，防卫意图包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害的存在。防卫意志，是指防卫人出于制止不法侵害的目的进行反击。但也有论者以结果无价值立场出发，主张正当防卫的成立无需主观意图条件。本题并不要求考生在正当防卫的成立是否需要主观意图条件的问题上“选边站”，而是设定正当防卫成立条件，让考生依设定的条件进行推理。是典型的“设定观点，考查推理”型的观点推理题。

【解析】

本案案情是防卫人甲认识到了不法侵害人乙正在实施不法侵害，具有防卫认识;但防卫的目的不是为了制止不法侵害，而是“出于义愤”想杀坏人，而不单纯是为了制止犯罪，故而不具有防卫意志。由此：(1)按观点①，甲可构成正当防卫;(2)按观点②，甲可构成正当防卫;(3)按观点③，甲不构成正当防卫;(4)按观点④，甲不构成正当防卫。

10.关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的?()(2012/2/7)

A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫

B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫

C.丙发现邻居刘某(女)正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫

D.丁开枪将正在偷越国(边)境的何某打成重伤。丁成立正当防卫

【答案】B

【解析】

本题考查正当防卫的含义，以及行为不构成犯罪的原因。行为不构成犯罪的原因有多种，并非所有不构成犯罪的行为均应认定为正当防卫。

A选项，罪犯已被制服，不法侵害已经结束，行为人甲不构成防卫，系在扭送过程中过失致人死亡。

B选项，危险系齐某本人制造，其死亡结果与乙的追赶行为无因果关系。乙的行为不是危害行为，不涉嫌犯罪。因不具形式违法性，故不认定为正当防卫，系因不符合构成要件而不构成犯罪。

C选项，卖淫行为是行政违法行为，但不具有攻击性和紧迫性，不属具有紧迫性的不法侵害，因而此种不法行为不是正当防卫的起因。丙阻止他人违法行为，系正当行为，但不属正当防卫。

D选项，偷越国(边)境为犯罪行为，但以打成重伤的方式进行阻止，明显超过必要限度，系防卫过当，而不是正当防卫。

11.关于正当防卫，下列哪一选项是错误的? ()(2009/2/3)

A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪

B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为

C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害;但动物对人的自发侵害，不是不法侵害

D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害

[答案]D

[解析]选项A，考察防卫时间条件。制服不法侵害人后，不法侵害已经结束，又对其实施加害行为的，属事后防卫，是故意犯罪。

选项B，考察防卫时间条件。遭受抢劫等犯罪后，如行为人尚未脱离现场，通过防卫仍可挽回损失的，防卫时间延续，可以防卫。此题往年考过。

选项C，对防卫对象不法侵害的理解，不法侵害指人的侵害。主人唆使动物侵害他人的，动物是人利用的犯罪工具，是人的行为，系不法侵害。动物对人的自发侵害，不是人的行为，不属防卫对象的不法侵害，但可能成立紧急避险。

选项D，对防卫对象不法侵害的理解，不法侵害指客观的侵害，也就是符合三阶论前两阶段的行为。基于过失而实施的侵害行为，具有客观违法性，属不法侵害。

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