2018年司法考试模拟题《卷二》刑法十三

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二、偶然防卫

12.甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走。关于本案，下列哪些选项是正确的? (2016/2/52)CD

A.甲的行为属打击错误，按照具体符合说，成立故意伤害罪既遂

B.甲的行为属对象错误，按照法定符合说，成立故意伤害罪既遂

C.甲误打中乙属偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂

D.不管甲是打击错误、对象错误还是偶然防卫，乙都不可能成立故意伤害罪既遂

【解析】

(1)在认识错误的类别上，甲主观上想伤害丙，对于对象没有认识错误，不属对象错误;是误击而伤害了同伙乙，系打击错误。B选项错误。(2)按法定符合说，甲成立故意伤害罪既遂;按照具体符合说，甲对丙成立故意伤害罪未遂，对乙成立过失致人重伤罪。A选项错误。(3)客观上同伙乙正在对丙实施不法侵害，甲的行为客观上制止了乙的侵害，但甲主观上没有制止不法侵害的防卫欲图，故而甲致乙重伤的行为系偶然防卫;甲对丙仍成立故意伤害罪未遂。C选项正确。(4)甲、乙是共同犯罪，但法益侵害的结果是专属个人的，共同犯罪的结果是伤害到了行为人乙本人;对于乙本人而言，只造成了本人受损，未造成他人身体伤害的实害结果，当然乙不可能成立故意伤害罪既遂。

13.甲、乙合谋杀害丙，计划由甲对丙实施砍杀，乙持枪埋伏于远方暗处，若丙逃跑则伺机射杀。案发时，丙不知道乙的存在。为防止甲的不法侵害，丙开枪射杀甲，子弹与甲擦肩而过，击中远处的乙，致乙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的?(2017/2/53)

A.丙的行为属于打击错误，依具体符合说，丙对乙的死亡结果没有故意

B.丙的行为属于对象错误，依法定符合说，丙对乙的死亡结果具有故意

C.不论采取何种学说，丙对乙都不能构成正当防卫

D.不论采用何种学说，丙对甲都不构成故意杀人罪未遂

【参考答案】AD

【解析理由】

本题考察认识错误、正当防卫。

在事实认识错误方面。注意：选项A、B中的“故意”指对事实要素的认识“故意”(构成要件故意)，而不是指不法认识的故意(责任故意)。丙欲开枪射杀甲，不料击中远处的甲的同伙乙，显然属于打击错误。(1)按法定符合说，丙对法定结果即“人死”的结果具有故意，故而对于甲死、乙死的结果均具有故意。(2)按具体符合说，丙对具体结果甲死的结果具有故意;没有想到但应当想到另一个人即乙死的结果，对该具体结果没有故意，只有过失。故而选项A正确。

在防卫认定(违法性判断)方面，丙主观上为了制止甲的杀人行为而想杀甲，客观上杀死了正在实施杀人不法行为甲的同伙乙，客观上起到了制止乙杀人的效果。(1)对于丙杀甲(未杀死但有杀死危险)的行为。丙主观上有防卫意图，无论是按结果无价值观点(主张正当防卫的成立无需主观防卫意识)，还是行为无价值的观点(主张正当防卫的成立需要主观防卫意识)，即使是造成了杀死结果，也均成立正当防卫;更不用说是没有造成死亡结果而只有危险的情况。故而选项D说法正确。(2)对于丙打死乙的行为。丙主观上对于乙没有防卫意图，但客观上起到了防卫效果，属于偶然防卫。对于偶然防卫的性质，结果无价值观点主张成立正当防卫(正当防卫的成立无需主观防卫意识);行为无价值的观点主张不成立防卫(正当防卫的成立需要主观防卫意识)，一般认为是犯罪未遂(也有认为犯罪既遂)。故而选项C说法错误。

三、特殊正当防卫(无过当防卫)

14.刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的?()(2005/2/59)

A.对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫

B.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定()

C.由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫

D.由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫

【答案】ACD

【解析】

本题考查特殊正当防卫(无过当防卫)。

选项A，没有造成伤亡结果的，造成其它较轻结果，可以认定为一般正当防卫。因此选项A错误。

选项B，严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的犯罪，故其正确。

选项C，除起因条件、限度条件外，特殊防卫的其它条件与一般正当防卫相同，选项所列为事前防卫，不是特殊防卫，故其错误。

选项D，特殊正当防卫也需符合正当防卫的时间，该选项为事后防卫。

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