2018年司法考试模拟题《卷二》刑法十二

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1.关于正当防卫与紧急避险的比较，下列哪一选项是正确的?(2017/2/4)

A.正当防卫中的不法“侵害”的范围，与紧急避险中的“危险”相同

B.对正当防卫中不法侵害是否“正在进行”的认定，与紧急避险中危险是否“正在发生”的认定相同

C.对正当防卫中防卫行为“必要限度”的认定，与紧急避险中避险行为“必要限度”的认定相同

D.若正当防卫需具有防卫意图，则紧急避险也须具有避险意图

【参考答案】D

【解析理由】

A选项，正当防卫中的不法“侵害”，指人实施的不法侵害行为;紧急避险中的“危险”，不仅包括人的行为，还包括动物侵袭、自然力、疾病等，范围比前者要广泛。本选项说法错误。

B选项，正当防卫中不法侵害是否“正在进行”，一般指不法侵害已经开始尚未结束;由于设置正当防卫的立法目的是为了制止不法侵害，故而还包括财产犯罪已经结束但行为人尚在现场损失尚可挽回的情况。紧急避险中危险是否“正在发生”，指危险已经开始尚未结束，危险结束之后不能再避险，比正当防卫的时间条件更为严格。本选项说法错误。

C选项，正当防卫 “必要限度”采“必需说”，以制止不法侵害所必需的手段和结果为限度，损害结果可能大于保护的法益。而紧急避险的 “必要限度”，损害的结果不能大于、等于所保护的可能利益，二者的限度条件不一样。本选项说法错误。

D选项，我国传统刑法学说(行为无价值)认为：不法的判断需要考虑主观要素，正当防卫需具有防卫意图，紧急避险也须具有避险意图。本选项中的“若……则……”，表明判断正当防卫、紧急避险的立场应当是一致的。如果基于行为无价值的立场认定正当防卫，也应基于同样的立场的认定紧急避险。本选项说法正确。

2.甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的?()(2009/2/4)

A.属于正当防卫

B.属于紧急避险

C.构成抢夺罪

D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪

【答案】B

【解析】

本题较为简单，考查紧急避险的成立条件。为了避免正在发生的危险，迫不得已侵害他人合法权益，未超过必要限度造成不应有损害，属于紧急避险。本案为保全生命而伤害他人、抢夺财物、毁损财物，是迫不得已做出，且损害应小于保护利益。选项B正确。注意：本案中毁损财物是在危险尚存的情况下作出的。下题案例(2002/4/2)，如在危险消除后毁损财物或占有财物的，对于毁财行为不再认为是紧急避险。。

3、鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的? (2015/2/4)(B)

A.甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图

B.甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为

C.甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件

D.对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪

【解析】本题考查紧急避险，涉及避险意图、不得已、避险限度等条件的理解。

A选项，考查避险意图。即使按传统观点，避险意图只包括避险认识、避险意志，不包括动机因素。甲明知火灾危险，具有避险认识;用水泵从乙的鱼塘抽水的目的是为了救火，具有避险意志，应认定主观上具有避险意图。

B选项，考查不得已条件。不得已条件指的是损害手段是唯1避险方法。在必须损害的利益系数个具有同等价值的利益时，选取任何一个进行避险，也认为符合不得已条件。为了救火必须抽水，尽管仓库边有数家鱼塘，但损害利益大小相等，选取任何一个都不违反不得已条件。

C选项，考查避险限度。一般认为，实际损害的利益不能大于、等于可能保护的利益。本案中，尽管实际损害的财产利益与实际保护的商品的价值相等，但如火灾未被扑灭的话，火灾造成的损失可能更大。因而，可能保护的利益要大于实际损害的利益，不属避险过当。

D选项，构成紧急避险，即为合法行为，不构成故意毁坏财物罪。

4.关于正当防卫与紧急避险，下列哪一选项是正确的? (2016/2/6)D

A.为保护国家利益实施的防卫行为，只有当防卫人是国家工作人员时，才成立正当防卫

B.为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，对不法侵害人不可能成立正当防卫

C.为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险

D.为保护个人利益免受正在发生的危险，不得已也可通过损害公共利益的方法进行紧急避险

【解析】

A选项，刑法第20条(正当防卫)并未限定正当防卫的行为主体，可以为自己防卫，也可以为他人防卫。并非仅有国家工作人员才能保护国家利益。本选项说法错误。

B选项，例如，乙正在杀甲，甲拿起丙的花瓶去反击杀人犯乙，砸伤了乙，同时导致丙的花瓶被砸碎。问甲对乙是否成立正当防卫?甲对乙当然成立正当防卫，只不过甲还有可能对丙的财物构成紧急避险而已。

C选项，紧急避险的前提尽管是“危险”(并不限于非法危险)，但从紧急避险的合法本质上考虑，应当要求可能保护的法益大于可能损害的法益。本选项中，行为规避的追捕是合法的，而其侵犯他人住宅的行为(非法侵入住宅罪)是非法的。为了规避合法行为而实施非法行为，不成立紧急避险。

D选项，刑法第21条(紧急避险)中对于“损害”并未限定为非公共利益损害，只要保护的利益大于损害的利益，并不限定损害利益的种类和所有制。例如，为了保护人的生命利益，而被迫损害公共财产利益，当然也是紧急避险。盲目强调公共利益高于个人利益，而不考虑利益大小，不是法律思维。

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