2018年司法考试模拟题《卷二》刑法七

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4.下列案例中哪一项成立犯罪未遂?(2004/2/4)A

A.甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000元钱，甲得款后离开现场

B.乙为了杀死刘某，持枪尾随刘某，行至偏僻处时，乙向刘某开了一枪，没有打中;在还可以继续开枪的情况下，乙害怕受刑罚处罚，没有继续开枪

C.丙绑架赵某，并要求其亲属交付100万元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罚处罚，将赵某释放

D.丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。李为脱身，便假装说：“我有性病，不会有人要。”丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场

【解析】本题考查犯罪未遂与中止的区别。

A选项，得财结果与诈骗行为之间无因果关系，不能认定为既遂，已着手被人识破是犯罪未遂。

B选项，属“停止重复性性侵害行为”的情形，按通说是犯罪中止。

C选项，绑架罪的既遂标准是控制人身。该犯罪已经成立犯罪的既遂，在此之后放弃对被害人控制的，不影响犯罪既遂的成立，但是可以认为有悔罪情节在量刑上予以考虑。

D选项，丁为了出卖妇女而实施了绑架行为，抓住了被害人的手腕，但尚未控制被害人的人身自由，犯罪还没有既遂。由于本罪是拐卖罪，既遂标准为控制住人身，而不是卖出，有性病也可以控制住人身拐卖既遂，李某声称自己有性病这一情节，并不足以阻止丁将其控制，不能成为阻止拐卖妇女罪既遂的障碍。故属行为人主观上认为可以实施到底而自愿放弃，系犯罪中止。

5.甲冒充房主王某与乙签订商品房买卖合同，约定将王某的住房以220万元卖给乙，乙首付100万元给甲，待过户后再支付剩余的120万元。办理过户手续时，房管局工作人员识破甲的骗局并报警。根据司法解释，关于甲的刑事责任的认定，下列哪一选项是正确的?(2017/2/5)

A.以合同诈骗罪220万元未遂论处，酌情从重处罚

B.以合同诈骗罪100万元既遂论处，合同诈骗120万元作为未遂情节加以考虑

C.以合同诈骗罪120万元未遂论处，合同诈骗100万元既遂的情节不再单独处罚

D.以合同诈骗罪100万元既遂与合同诈骗罪120万元未遂并罚

【参考答案】B

【解析理由】

本题考察数额犯中部分既遂部分未遂的处理，以及诈骗罪的司法解释规定、诈骗罪与合同诈骗罪之间的关系。甲合同诈骗罪的整体数额为220万，其中100万既遂、120万未遂，如何处理?

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第6条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”

由于合同诈骗罪是诈骗罪的特别法(法条竞合)，故而，适用于诈骗罪的规则，也能适用于合同诈骗罪。合同诈骗罪100万既遂，属数额特别巨大的既遂(第224条);120万未遂，属数额特别巨大的未遂，可以从轻、减轻(第23条)。

如果对120万未遂从轻，则与100万既遂属“同一量刑幅度”，以100万既遂论处;如果对120万未遂减轻，则与100万既遂属“不同量刑幅度”，择一重处仍以100万既遂论处。当然，120万未遂可作为量刑情节加以考虑。故正确答案选B选项。

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