2018年司法考试模拟题《卷二》刑法三

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1、15周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统，18周岁的乙对此知情，仍应甲的要求为其编写侵入程序。关于本案，下列哪一选项是错误的? (2015/2/7)(D)

A.如认为责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件，则甲、乙成立共犯

B.如认为甲、乙成立共犯，则乙成立非法侵入计算机信息系统罪的从犯

C.不管甲、乙是否成立共犯，都不能认为乙成立非法侵入计算机信息系统罪的间接正犯

D.由于甲不负刑事责任，对乙应按非法侵入计算机信息系统罪的片面共犯论处

【解析】本题考查共同犯罪中“犯罪”的含义。按照通说不法共同说的理解，共同犯罪中“犯罪”的含义指不法，即如A选项所说，责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件;共同犯罪即为共同不法，或者说“不法是共同的，责任是分别的”。

对于A、B、D选项，在题干所示案件中：(1)在不法层面上：甲实施的是非法侵入计算机信息系统罪的实行行为;乙为其编写侵入程序，系帮助行为。二人共同实施了非法侵入计算机信息系统罪的不法行为;尽管责任年龄不同，但有共同不法行为，二人构成共同犯罪，甲系正犯，乙系帮助犯。按主犯、从犯分类，甲系主犯，乙系从犯。(2)只不过，在责任层面上，甲未满16周岁，不承担刑事责任;乙已满16周岁，应当承担刑事责任。甲、乙二人有相互意思联络，不构成片面的共犯。故而A、B选项说法正确，D选项说法错误。

对于C选项，如果按通说不法共同说，甲、乙成立共犯，甲是正犯，乙是帮助犯，乙不是间接正犯。如果按少数说犯罪共同说，甲不构成犯罪，甲、乙不成立共犯，按独立说，乙单独成立帮助犯，按从属说乙不构成犯罪，乙亦不是间接正犯。事实上，间接正犯要求行为人对实行者有支配、利用关系，本案甲的犯意系其本人产生，乙对甲无支配、利用关系，不成立间接正犯。C选项说法正确。

2.甲(15周岁)求乙(16周岁)为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包(内有1万元现金)，将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的?()(2012/2/9)

A.甲不满16周岁，不构成抢夺罪

B.甲与乙构成抢夺罪的共犯

C.乙不构成抢夺罪的间接正犯

D.乙成立抢夺罪的中止犯

【答案】D

【疑难辨析】

本题考查“共同犯罪”的含义：共同不法。共同犯罪中的“犯罪”是不法的含义。亦即，正犯实施了客观不法行为(犯罪行为)，即符合犯罪客观方面、不具正当化事由的违法行为，其他行为人对此不法行为有共同参与行为(共同实行、帮助、教唆)，具有故意和意思联络(不要求双向联络)，即可认为成立共同犯罪。至于各行为人是否都具有责任年龄能力、是否具有完全相同的故意内容、目的要素，并不影响共同犯罪的成立。

【解析】

(1)甲、乙二人都实施了抢夺的不法行为，且甲的犯意系其本人制造，而非乙制造，乙对甲没有支配、利用。故而甲、乙二人构成抢夺罪的共同犯罪(共同不法)，选项B正确，选项C也正确。

(2)分则中构成某具体罪名，要求不法、责任两个要件都具备。甲不满16周岁，虽实施不法行为，但对抢夺行为不承担刑事责任，故而不构成抢夺罪，A选项正确。

(3)甲、乙二人已取得财物，应当认定为既遂。既遂之后扔包的行为，不认定为中止。故D选项说法错误。

3.丁某教唆17岁的肖某抢夺他人手机，肖某在抢夺得手后，为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成重伤。关于本案，下列哪些选项是正确的?()(2007/2/60)

A.丁某构成抢夺罪的教唆既遂

B.肖某构成转化型抢劫

C.对丁某教唆肖某犯罪的行为应当从重处罚

D.丁某与肖某之间不构成共同犯罪

【答案】ABC

【疑难辨析】

本题考查“部分犯罪共同说”， 并不要求数行为人最终被宣判的罪名相同，也不要求故意内容完全相同;只需数行为人触犯的数个犯罪的构成要件之间存在重合部分，该重合部分本身是刑法所规定的犯罪，数行为人就重合部分的犯罪具有共同故意与共同行为，就可认为其在重合范围内成立共同犯罪。

【解析】

(1)肖某抢夺之后为抗拒抓捕而当场使用暴力，行为由抢夺罪转化为抢劫罪。(2)由于丁某只教唆肖某抢夺，暴力行为是肖某自己实施，系实行过限，故丁某只构成抢夺罪的教唆犯。(3)实行犯肖某的抢夺已得手，构成抢夺罪的既遂，教唆犯亦为既遂。(4)转化型抢劫与抢夺罪重合于抢夺罪，故二人在抢夺罪的范围内成立共同犯罪。(5)此外，丁某教唆不满18周岁的人犯罪，应从重处罚。故选项A、B、C当选，选项D不选。

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