2018年国家司法考试《民事诉讼》模拟题5

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21.在执行程序中，甲和乙自愿达成和解协议：将判决中确定的乙向甲偿还1万元人民币改为给付价值相当的化肥、农药。和解协议履行完毕后，甲以化肥质量不好向法院提出恢复执行程序。下列哪一选项是正确的?

A.和解协议无效，应恢复执行原判决

B.和解协议有效，但甲反悔后应恢复执行原判决

C.和解协议已履行完毕，应执行回转

D.和解协议已履行完毕，法院应作执行结案处理

答案：D

解析：《民事诉讼法》第207条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条规定，当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。本题中，因为和解协议已经执行完毕，所以法院应该作执行结案处理，不能恢复执行原判，D的选项是正确的。这里注意，如果和解协议尚未履行完毕，当事人申请恢复执行的，则B就是对的。

22.甲在某报发表纪实报道，对明星乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及报社共同侵害了他们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开赔礼道歉。一审判决甲向乙和丙赔偿1万元，报社赔偿3万元，并责令甲及报社在该报上书面道歉。报社提起上诉，请求二审法院改判甲和自己各承担2万元，以甲的名义在该报上书面道歉。二审法院如何确定当事人的地位?

A.报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列为原审原告

B.报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人

C.报社是上诉人，乙和丙是被上诉人，甲列为原审被告

D.报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人

答案：A

解析：《民诉意见》第177条规定，必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：(1)该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明;(2)该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明;(3)该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。本题中，甲和报社共同侵权，为必要共同诉讼的被告。报社上诉，仅对其和甲之间的权利义务分担有意见，未涉及对方当事人乙和丙，因此，报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙依原审列明，即列为原审原告。A项正确。【注】司法部给的参考答案是B，将甲、乙、丙列为被上诉人，老师认为是没有道理的，因为报社的上诉请求只牵涉到了和甲之间的义务承担的问题，没有牵涉到乙和丙。法院判决的两项义务：赔偿原告4万和报上书面道歉。而报社并没有对这两项义务的承担有异议，而只是对和甲之间关于义务的分配有异议。

23.甲与乙系夫妻关系，四年前乙下落不明。甲提起离婚之诉。对于该起诉，法院应如何处理?

A.法院应不予受理，并告知甲应当依照特别程序申请宣告乙死亡

B.法院应不予受理，并告知甲应先依照特别程序申请宣告乙为失踪人

C.法院应当受理，但在受理后应当裁定中止诉讼，并依照特别程序认定乙为失踪人后，再对离婚之诉作出判决

D.法院应当受理，并向乙公告送达有关的诉讼文书

答案：D

解析：《民诉意见》第151条规定，夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书，所以本题D是正确的。

24.甲养的宠物狗将乙咬伤，乙起诉甲请求损害赔偿。诉讼过程中，甲认为乙被咬伤是因为乙故意逗狗造成的。关于本案中举证责任的分配，下列哪一选项是正确的?

A.甲应当就乙受损害与自己的宠物狗没有因果关系进行举证

B.甲应当对乙故意逗狗而遭狗咬伤的事实负举证责任

C.乙应当就自己没有逗狗的故意负举证责任

D.乙应当就自己受到甲的宠物狗伤害以及自己没有逗狗的故意负举证责任

答案：B

解析：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定：下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：…(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;…由此，本题中，甲作为动物的饲养人，应该就受害人乙有过错承担举证责任，答案B是正确的。

25.甲的汇票遗失，向法院申请公示催告。公告期满后无人申报权利，甲申请法院作出了除权判决。后乙主张对该票据享有票据权利，只是因为客观原因而没能在判决前向法院申报权利。乙可以采取哪种法律对策?

A.申请法院撤销该除权判决

B.在知道或者应当知道判决公告之日起一年内，向作出除权判决的法院起诉

C.依照审判监督程序的规定，申请法院对该案件进行再审

D.在2年的诉讼时效期间之内，向作出除权判决的法院起诉

答案：B

解析：《民事诉讼法》第199条(票据的利害关系人)没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。第198条，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。由此，本题B是正确答案。

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