2018年国家司法考试卷三《民法》模拟15

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23.甲厂将生产饮料的配方作为商业秘密予以保护。乙通过化验方法破解了该饮料的配方，并将该配方申请获得了专利。甲厂认为乙侵犯了其商业秘密，诉至法院。下列哪些选项是正确的?

A.乙侵犯了甲厂的商业秘密

B.饮料配方不因甲厂的使用行为丧失新颖性

C.乙可以就该饮料的配方申请专利，但应当给甲厂相应的补偿

D.甲厂有权在原有规模内继续生产该饮料

答案：BD

解析：《反不正当竞争法》第10条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或 者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本题中，乙是通过化验方法破解了该饮料的配方，并非以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取甲的商业秘密，不属于侵害他人商业秘密的行为，所以A的说法是错误的。《专利法》第22条第2款规定，新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。本题中甲将饮料配方作为商业秘密予以保护，该配方尚未在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，仍然具有新颖性。因此B的说法是正确的。《专利法》第63条第1款规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的……“因此，D的说法是正确的，甲厂并不构成专利侵权，有权在原有范围内继续生产该饮料，所以本题正确答案是BD.

24.丁某在自家后院种植了葡萄，并垒起围墙。谭某(12岁)和马某(10岁)爬上围墙攀摘葡萄，在争抢中谭某将马某挤下围墙，围墙上松动的石头将马某砸伤。下列哪些选项是正确的?

A.丁某应当承担赔偿责任

B.谭某的监护人应当承担民事责任

C.马某自己有过失，应当减轻赔偿人的赔偿责任

D.本案应适用特殊侵权规则

答案：BCD

解析：《民法通则》第133条第1款规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任，所以A是正确的。第131条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任，所以C是正确的。本题适用无过错责任原则，属于特殊侵权规则，所以D也是正确的。丁既没有过错，也没有违法，所以不构成侵权，不需要承担责任，A的说法是错误的。所以本题正确答案是BCD.

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