2017国家司法考试《卷三》考前精选冲刺试题(2)

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1. 某日甲向朋友乙借轿车开车赴宴，乙明知道甲好酒贪杯，驾驶技术不过关，但碍于情面借车给甲。甲在吃饭时遇到多年未见的老同学丙，被丙频频劝酒，甲喝得烂醉仍然开车回家，在行驶过程中醉得不省人事，与驾车的丁相撞，发生交通事故。下列关于本案的表述正确的是：

A.甲和丁的交通事故应当适用无过错责任原则

B.甲因为丧失意识，没有过错，故不承担责任、

C.乙应当根据其过错承担相应的责任

D.丙不该劝酒，应当承担相应的责任

【参考答案】C

【参考解析】机动车交通事故责任，在机动车之间为过错责任。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《交通事故损害赔偿解释》)第1条的规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：(一)知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的;(二)知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的;(三)知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的;(四)其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”据此可以判定乙有过错，应当承担相应的责任。C选项正确。

《侵权责任法》第33条规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任;没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。据此，甲应当承担责任。丙劝酒不能预见到未来的后果，对交通事故的发生没有过错，不应当承担相应的责任。

2. 根据《民事诉讼法》及相关法律规定，下列说法不正确的是：

A.除非当事人在举证期限届满后提交的证据属于新证据或者对方当事人同意质证，否则，法院对该证据不组织质证

B.当事人在举证期限内因故意或者重大过失而迟延提交的证据，也可认定为新证据

C.举证期限届满后新发现的证据属于新证据

D.在举证期间内，当事人申请人民法院调查收集证据但未获得一审法院准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据属于新证据

【参考答案】B

【参考解析】《民事诉讼证据规定》第34条第1、2款规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”另据《民事诉讼法》第139 条关于“新的证据”的规定，A项表述正确，不选。

《民事证据规定通知》第10条就新的证据的认定问题确定了是否客观存在、是否存在故意或者重大过失的标准，据此，B项表述错误，当选;根据《民事诉讼证据规定》第41条的规定，“新的证据”是指以下情形：(1)一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。(2)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。据此，CD选项表述正确。不选。

3. 甲与乙通过网络聊天认识，不久后，两人同居。同居期间，甲出资8000元，乙出资5000元，共同购买一台笔记本电脑。2个月后. 乙发现笔记本电脑不见了，甲告知已借给丙使 用，不久即可归还。事实上，甲因急需用钱，将该电脑出质给丙，得借款9000元。因甲到期无 力还款，丙以l万元价格将该电脑卖与丁。乙得知后，与丙、丁发生纠纷。对本案的下列表述中正确的是：

A.本案中，丙能够取得该电脑的质权

B.本案中，丙对甲所有份额能够取得质 权，对乙所有份额不能取得质权

C.本案中，丁能够取得该电脑的所有权，理由是善意取得

D.本案中，丁不能取得该电脑的所有权

【参考答案】A

【参考解析】本题涉及按份共有人的权利义务、质权的善意取得、动产善意取得等问题。《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”本题中，甲乙对电脑的共有为按份共有，将电脑设定质权属于处分行为，故应经2/3以上的按份共有人同意。甲所占份额不足2/3，故其设质行为为无权处分行为，现乙拒绝追认，故该行为无效。但依据《物权法》第106条第2款的规定，当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。应认为丙得依善意取得乙之份额的质权，故丙能够取得该电脑的质权。故A项正确，8项错误。丙取得电脑的质权后.在甲无力还款时，丙出卖电脑即为行使质权的行为，故丁经买卖合同而取得该电脑的所有权系通过合同取得，而非善意取得。故C、D项错误。综上所述，本题正确答案为A项。

4. 甲受乙的委托，为乙画了一幅肖像。双方未就这幅画的版权归属作出杓定。乙去世后，其继承人丙将这幅画卖给了丁。丁未经任何人同意，将这幅画复制出售。对丁的这一行为应当如何认定?

A.丁的行为是合法行使权利的行为

B.丁侵犯了甲的著作权

C.丁侵犯了乙的著作权

D.丁侵犯了丙的著作权

【参考答案】B

【参考解析】《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”因甲、乙未就这幅画的版权归属作约定，因此，其版权依法属于甲。故丁未经甲同意而将这幅画复制出售，侵犯了甲的著作权。故答案为B项。

5. 关于我国的民事诉讼制度，下列哪一项说法是错误的?

A.当事人对人民法院回避决定不服可以申请复议一次，复议期间被申请回避的人员不停止本案的工作

B.除了非诉讼案件外，我国对诉讼争议案件一律实行两审终审制

C.简易程序案件可以实行独任审理，但是独任审理的并不一定都是简易程序

D.民事诉讼中离婚案件是否公开审理当事人都有处分权

【参考答案】B

【参考解析】《民事诉讼法》第47条规定：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”由此可知，A项表述是正确的。

两审终审制的两种例外：(1)依特别程序、公示催告程序、督促程序审理的案件;(2)最高人民法院审理的一审案件。故B项错误，因为两审终审的例外不仅包括非诉案件。

根据《民事诉讼法》第39条、第160条、《民事诉讼法意见》第216条、第234条的规定，可适用独任制审理的两类案件：(1)基层人民法院和它的派出法庭按照简易程序审理简单民事案件;(2)基层人民法院和它的派出法庭按照特别程序(除选民资格案件和重大、疑难案件外全部)、督促程序、公示催告程序(公示催告阶段)审理的非诉讼案件。

除以上两类案件可适用独任制外，其他所有的民事案件，都适用合议制进行审理。即基层人民法院按普通程序审理案件，以及中级以上人民法院审理的所有案件，均不得使用独任制审理。《民事诉讼法》第160条规定：“简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条规定的限制。”所以C选项是正确的。

根据《民事诉讼法》第134条，公开审判的例外情形有：(1)依职权不公开：涉及国家秘密的案件、涉及个人隐私的案件;(2)依申请不公开：离婚案件、涉及商业秘密的案件。民事诉讼中离婚案件，只有当事人申请不公开的，才可以不公开审理，所以D选项也是正确的。

6. 甲银行与乙公司签订借款合同，约定甲银行借款250万元给乙公司，乙公司以一幢竣工不久的价值280万元的综合服务楼设定抵押。借款尚未到期，综合服务楼由于严重的施工质量问题而垮塌。该楼施工单位为丙建筑工程公司。因综合服务楼垮塌，乙公司的生产经营状况恶化，其债权人丁、戊等均上门讨债，并要求乙公司将丙建筑公司所赔付款项在各债权人之间公平分配。对此，甲银行表示异议。通过诉讼，丙公司赔偿乙公司180万元，甲银行债权已届满清偿期。下列表述正确的是： 、

A.丙公司赔偿款应由甲银行优先获得清偿

B.丙公司赔偿款应由向乙公司主张权利的债权人平均分配’

C.丙公司赔偿款应由乙公司决定向谁清偿

D.丙公司赔偿款应由乙公司全体债权人平均分配

【参考答案】A

【参考解析】本题涉及抵押权的物上代位性问题。依《物权法》第174条的规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。故本题正确选项为A。

7. 中国公民在某国法院进行民事诉讼，其申请财产保全的权利受到限制，中国法院于是也对该公民在我国的民事诉讼中申请财产保全的权利加以限制，这是什么原则的体现?

A.对等原则

B.平等原则

C.辩论原则

D.同等原则

【参考答案】A

【参考解析】A。《民事诉讼法》第5条规定，外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。因此，A项当选。

8. 根据《民事诉讼法》及相关法律规定， 法院对下列特殊情形的处理，正确的是：

A.庭审过程中原告朱某当庭死亡，合议庭未征询朱某近亲属的意见就裁定终结诉讼

B.正在赶往法院开庭的某鉴定人突发疾病无法出庭，法院认为该鉴定人不到庭事实根本无法查清，于是裁定诉讼中止

C.彭某起诉邓某返还不当得利，诉讼中感到证据不足，申请撤诉，法院不准撤诉，彭某自此拒绝到庭，法院对此案缺席判决

D.彭某起诉邓某返还不当得利，诉讼中感到证据不足，申请撤诉，法院不准撤诉，彭某自此拒绝到庭，法院只能对此案按撤诉处理

【参考答案】C

【参考解析】 C。《民事诉讼法意见》第44条规定，在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。直接裁定终结诉讼不正确，因此A项错误。《民事诉讼法》第146条规定，有下列情形之一的，可以延期开庭审理：(1)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;(2)当事人临时提出回避申请的;(3)需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的;(4)其他应当延期的情形。B项中的鉴定人不到庭，根本查不清案件事实，因此他属于必须到庭的人，因其突然发病的正当理由没有到庭，属于本条第1项的规定，法院应当延期审理，而不应该裁定诉讼中止，B项错误。《民事诉讼法》第l45条规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。因此C项正确，D项错误。

9. 甲公司诉乙公司合同纠纷一案，乙公司在判决生效后未履行判决书所确定的义务，甲公司向法院申请强制执行。乙公司申请担保暂缓执行，对此，下列说法不正确的是：

A.乙公司执行担保申请既需经法院准许。也需经甲公司同意

B.乙公司不但可以提供自己公司财产担保，第三人也可作担保

C.乙公司提供担保的，人民法院可以决定不少于1年的暂缓执行期间

D.在暂缓执行期间，甲公司发现乙公司有转移担保财产的作为，人民法院可以恢复执行

【参考答案】C

【参考解析】根据《民事诉讼法》第231条的规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。A项正确。

根据《民事诉讼法意见》第269条的规定，民事诉讼法第208条(现为第231条)规定的执行担保，可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的，应提交保证书;由第三人担保的，应当提交担保书。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。故B项正确。

根据《民事诉讼法意见》第268条的规定，人民法院依照民事诉讼法第208条(现为第231条)的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过1年。被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。C项错误，D项正确。依题意，c项当选。

10. 2007年5月。A日用化妆品厂就其生产的化妆品注册了“LOEDE”商标，该商标与法国一著名的化妆品品牌相同。2012年7月，该法国化妆品公司8公司进入中国，欲申请注册 “LOEDE”商标，就该商标专用权的归属问题与

A化妆品厂产生了争议。关于A、B间争议的说法中哪一项正确?

A.B可以请求商标局裁定撤销甲取得的该商标

B.A可以其获得该注册商标已超过5年为由对B的撤销请求进行抗辩

C.若商标管理部门裁定撤销A的注册商标，自裁定通知到达当事人之日起该商标专用权失效

D.当事人若对商标管理部门的裁定不服，可以自收到通知之日起l5日内向人民法院起诉

【参考答案】B

【参考解析】 B。《商标法》第41条第2款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标、对恶意注册的。驰名商标所有人不受五年的时间限制。”题目中没有指出该商标为驰名商标，只是著名商标而已，因此A项错误，B项正确。该法第43条第2款规定：“当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以咱收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”因此，D项错误。《商标法实施条例》第36条规定：依照商标法第41条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。故C项错误。

11. 甲、乙、丙、丁各出资500万元共同成立一家股份有限公司，甲以一块建设用地使用权作价500万元出资，甲将该土地交付给公司，但一直未办理变更登记手续。公司成立后，甲又将该地设定抵押，向某银行借款500万元，双方 办理了抵押登记。甲将该笔借款投入股市，不久即血本无归。因甲无力还款，银行欲行使抵押权，与乙、丙、丁发生纠纷。下列说法正确的是：

A.甲将该建设用地使用权抵押于银行的 行为无效

B.银行可以取得该建设用地使用权的抵 押权

C.股份公司有权拒绝银行行使抵押权

D.乙、丙、丁有权拒绝银行行使抵押权

【参考答案】B

【参考解析】本题涉及建设用地使用权出资、抵押问题。根据《物权法》第9条第l款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力;未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。该法第l45条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。本题中，甲将建设用地使用权用于出资，应

当办理变更登记，才能发生物权变动的效力。由于甲未办理变更手续，故该建设用地使用权仍归属于甲，而未转为公司财产。因此，甲将该建设用地使用权设定抵押权的行为有效，且银行根据抵押合同和抵押权登记取得抵押权。故ACD项错误，B项正确。

12. 中国甲公司与德国乙公司签订一份包含仲裁条款的设备买卖合同。如果双方当事人对仲裁协议的效力发生异议，下列说法哪一项是不正确的?

A.当事人可以向选定的仲裁机构所在地的中级人民法院请求认定仲裁协议效力

B.当事人可以向申请人住所地中级人民法院请求认定仲裁协议效力

C.当事人可以向仲裁协议签订地中级人民法院请求认定仲裁协议效力

D.当事人不得向被申请人住所地中级人民法院请求认定仲裁协议的效力

【参考答案】D

【参考解析】《仲裁法解释》第12条规定：“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖;仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、伸莓协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖;上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”故D项错误。

13. 根据《民事诉讼法》及相关法律规定，下列哪些事项不需要由法院院长批准或决定?

A.拘传

B.罚款或拘留

C.裁定按撤诉处理

D.对判决上诉的案件的审理期限的延长

【参考答案】C

【参考解析】C。《民事诉讼法》第116条规定，拘传、罚款、拘留必须经院长批准。因此，AB选项需要院长批准，不选。《民事诉讼法》第l49条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月;还需要延长的，报请上级人民法院批准;《民事诉讼法》第l76条第l款规定，人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准……《民事诉讼法》第l80条规定，人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准……因此，D选项需要院长批准，不选。我国民事诉讼法并未规定裁定按撤诉处理需要院长批准，C项当选。

14. 张老汉在甲市中心医院就诊，在手术过程中大出血，最后落下了后遗症。张老汉认为医院在手术中出现了失误，遂起诉医院要求赔偿。在诉讼举证期间，张老汉称，根据手术前后的记录可知，院方存在医疗过错，而被告甲市中心医院则辩称由于陟及医院内部程序，手术的记录不能提供给法庭参考。对此，法院应当如何处理?

A.法院有权亲自为张老汉调查取证，强迫医院提供该证据

B.法院可以推断院方存在过错，据此作出判决

C.法院应根据举证责任的规定，认为张老汉无力举证而判其败诉

D.法院应要求张老汉提供有关的证据线索，如果可以证明手术记录确实含有医疗过错方面的记载，则可以据此判决医院败诉

【参考答案】B

【参考解析】根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》)第75条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此B项应选，无须强迫医院提供证据，也无须原告再进一步取证或者提供线索，A、C、D项错误。

15. 甲公司2010年获得一项外观设计专利。乙公司未经甲公司许可，以生产经营为目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可以生产经营为目的所为的下列行为，哪一项构成侵犯该专利的行为?

A.使用乙公司制造的该专利产品

B.销售乙公司制造的该专利产品

C.许诺销售乙公司制造的该专利产品

D.使用甲公司制造的该专利产品

【参考答案】B

【参考解析】《专利法》第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”该法第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费用。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”根据上述规定，对于甲公司的外观设计专利，任何单位或个人未经甲公司许可，不得为生产经营目的翩造、销售、进口其外观设计专利产品，可见B项构成了对该专利权的侵犯;ACD项未构成对该专利权的侵犯。故本题正确答案为B项。

16. 甲运输公司与乙汽车经销公司签订了10台汽车的购销合同，乙汽车经销公司又与丙汽车制造厂签订了10台汽车的购销合同，乙、丙质量异议期为3个月。半年后，甲运输公司认为从乙汽车经销公司购买的10台汽车有质量问题，准备以违约为由起诉乙汽车经销公司。关于本案当事人的说法中正确的是：

A.甲运输公司应以乙汽车经销公司与丙汽车制造厂作为共同被告

B.甲运输公司应以乙汽车经销公司作为被告，将丙汽车制造厂作为无独立请求权第三人

C.甲运输公司以乙汽车经销公司作为被告，不能将丙汽车制造厂作为无独立请求权第三人

D.甲运输公司以乙汽车经销公司作为被告提起诉讼，丙汽车制造厂是有独立请求权第三人

【参考答案】C

【参考解析】最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行(中华人民共和国民事诉讼法)的若干规定》第10条规定：“人民法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”在本产品质量纠纷案件中，乙、丙质量异议期为3个月，而当事人未在规定的质量异议期内提出异议，所以丙汽车制造厂作为甲、乙之间法律关系以外的人，不能作为无独立请求权的第三人参加诉讼，更不可能成为本案的共同被告，所以AB选项错误，C选项是正确。《民事诉讼法》第56 条第1款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”本案中，对甲、乙双方的诉讼标的，丙汽车制造厂并未认为其有独立的请求权，所以丙汽车制造厂不是有独立请求权第三人，D项错误。

17. 甲乙为夫妻，因夫妻性格不合，总是发生争执而决定离婚，双方对财产的分割无法达 成一致意见，遂起诉至法院并要求对夫妻共有财产进行分割。下列哪些财产属于夫妻共有财产?

A.婚后甲继承的公司股权，遗嘱声明归甲单位所有

B.甲乙以甲父名义购买的甲父单位房改 房的房屋，产权登记在甲父名下

C.甲婚前用个人财产支付首付购买的期 房，产权登记在甲名下，婚后甲继续用个人工咨还贷

D.婚后乙方父母出资购买的房屋，产权登记在甲名下

【参考答案】D

【参考解析】《婚姻法》第18条规定：有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：(1)一方的婚前财产;(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(4)一方专用的生活用品;(5)其他应当归一方的财产。据此，本题中A项为个人财产。《婚姻法解释(三)》第l2条规定：婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。据此，针对B项这类房改房购买的房屋，不能作为夫妻共同财产，购买该房屋时的出资，可以作为债权处理，因此B项不选。《婚姻法解释(三)》第l0条规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据《婚姻法》第39条第l款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。据此，C项这类期房在双方没有约定和协议的情况下，法院可以判决该房屋归甲方，C项不选。《婚姻法解释(三)》第7条规定：婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照《婚姻法》第l8条第3项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。据此D项当选。

18. 王某依公司法设立了以其一人为股东的有限责任公司。公司存续期间，王某实施的下列哪一行为违反公司法的规定?

A.决定由其本人担任公司执行董事兼公司经理

B.决定公司不设立监事会，仅由其亲戚张某担任公司监事

C.决定用公司资本的一部分投资另一公司，但未作书面记载

D.未召开任何会议，自作主张制定公司经营计划

【参考答案】C

【参考解析】C。《公司法》第58条规定：法律对一人有限责任公司没有特别规定的，适用有限责任公司的规定。该法第62条规定：一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第38条第l款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。C选项属于公司投资计划，应当采用书面形式。因此，C选项错误。AB选项属于对公司董事、监事及经理的选任，由股东决定;D选项中制定公司经营计划属董事职权，王某可以依法行使。因此，ABD选项说法正确。

19. 甲的妻子非常喜欢玉器，甲为了庆祝他们的十周年结婚纪念日而购买了一块价值3万元的玉石，并委托雕刻家乙在玉石上刻下他和妻子的名字。乙见玉石质地十分好，起了爱慕之心、，于是倾注心血，耗费数日时间在玉石上刻上了“五女拜寿图”的微雕，并将该微雕玉石送去参展，微雕展出后乙声名大噪，有人甚至出价10万元欲购得此物。甲向乙索要玉石时，乙拒绝返还，只愿意以购买玉石的原价赔偿给甲。关于本案，下列说法中哪一项是正确的?

A.乙基于原始取得获得该微雕玉石的所有权

B.乙基于继受取得获得该微雕玉石的所有权

C.甲仍然拥有该微雕玉石的所有权

D.该微雕玉石应归甲、乙所共有

【参考答案】C

【参考解析】添附分为加工、附合、混合3种，所谓加工，是指对于他人之物进行加工、改造，使之成为具有更高价值的新物。在物权法理论上，对于加工物所有权的归属，应当首先从约定。若无约定，则按照加工物新增价值的大小来判断加工物的归属。在本案中，如果乙是善意的，由于乙的加工使得原物价值大增，应该由乙享有对加工物的所有权。但是，乙是在未经他人同意的情况下擅自对他人财产进行加工。按照保护无过错当事人的原则，实务中一般认为未经他人同意对其财产加工的，应当恢复原状。若不能恢复原状，则不论加工物新增加的价值较之原物的价值如何，都应由原物所有人取得加工物的所有权。本案中乙未经他人许可，故意在他人之物上进行违反所有人真实意思的加工，当属恶意，因此ABD项均为错误的选项。只有C 项是正确的。

20. 甲公司因业务开展需要聘请一精通法律实务的常年法律顾问。甲公司的总经理知道该市公正律师事务所的张红律师是本市律师界的重量级人物，精通业务，尤擅诉讼事务。甲公司的总经理前往公正律师事务所要与张红律师签订一份委托合同。不料，接待甲公司法定代表人的是该所另一张红律师。甲公司遂与该张红律师签订了委托合同。该张红律师刚获律师资格，律师业务不是很精通。甲公司查明此事以后，欲解除与该张红律师的委托合同。为此引起纠纷。下列表示正确的是：

A.甲公司可以以合同目的不能达到为由要求律师事务所承担违约责任

B.甲公司可以以总经理没有授权委托书为由主张合同无效

C.甲公司可以以欺诈为由撤销合同

D.甲公司可以以重大误解为由撤销合同

【参考答案】D

【参考解析】D。本题考查合同的效力认定。依《合同法》第107条的规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本题中双方签订委托合同不久，尚无具体委托事项发生，就不存在违约行为及违约责任的承担问题，故A项错误。甲公司与公正律师事务所张红律师所签订的委托合同是一具有人身性质的合同，当事人的人品、才能、声望和操守对合同的履行和实现具有重大意义，依《民通意见》第71条的规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。故本案中，甲公司误认当事人构成重大误解。甲公司可以以重大误解为由主张撤销与该张红律师的委托合同，故D项正确。 法定代表人的性质与法人机关类似，实施代表行为时并无独立人格。代表职权来自法律的明确授权，无须授权委托书。超出授权范围，内部限制不可对抗外部善意第三人，代表行为有效。法定代表人不需要授权委托书，故B项错误。《民通意见》第68条规定，一方故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈。题目中说是恰巧是另一个张红，此张红对他们要找另一个张红不知情，并没有欺诈的故意，故C项错误。

21. 2008年l0月，四通汽车公司与孙鑫签订为期1年的租赁汽车合同。2009年12月，四通汽车公司诉至法院，要求孙鑫给付拖欠的租赁费2万元并赔偿损失5万元。一审法院经审理后判决孙鑫支付拖欠的租赁费2万元。四通汽车公司不服提出上诉，要求二审法院责令孙鑫赔偿损失5万元。二审法院经查发现就损失赔偿问题一审法院未作审理判决。此时，二审法院应作下列何种处理?

A.直接裁定撤销一审判决，发回重审

B.直接审理后作出判决

C.可以根据当事人自愿原则调解，调解不成的，告知当事人另行起诉 ’

D.可以根据当事人自愿原则调解，调解不成的，裁定撤销一审判决，发回重审

【参考答案】D

【参考解析】根据《民事诉讼法意见》第182条的规定，二审法院对一审遗漏的诉讼请求可以根据当事人自愿原则进行调解，如果调解不成，裁定撤销一审判决，发回重审。因此，选项D是正确的。

22. 股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到不法侵害时，适格的股东可以为了公司的利益，以自己的名义向法院提起诉讼的制度。根据我国现行《公司法》的规定，股东提起代表诉讼需要满足的条件是：

A.只要是公司股东，都有资格提起股东代表诉讼

B.股东一旦发现公司合法权益受到侵害的，便可以直接向法院提起诉讼

C.股东一般需要先书面请求董事会或监事会提起诉讼

D.股东代表诉讼以股东和公司作为共同原告

【参考答案】C

【参考解析】根据《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向火民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”由该条规定可知A选项错误，股份公司股东有持股时间和持股比例要求。8选项错误，股东代表诉讼是补救措施，要先向公司董事会或者监事会提出书面请求。D选项错误，股东代表诉讼是股东以自己的名义提起诉讼。

23. 企业法人依法被撤销、解散、宣告破产或其他原因而进行清算时，对企业法人的表述正确的是：

A.主体资格消灭，不能进行民事活动

B.主体资格不消灭，但不能进行民事活动

C.主体资格不消灭，仍然可以进行各种民事活动

D.主体资格不消灭，但不能进行清算范围以外的民事活动

【参考答案】D

【参考解析】 D。本题考查清算时法人的行为能力。依据《民法通则》第40条的规定，法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。该法第36条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。故D项正确，ABC三项错误。

24. 根据《民事诉讼法》及相关法律规定，下列不需要公告的程序是：

A.公示催告程序

B.认定无主财产案件

C.认定无民事行为能力案件

D.宣告死亡案件

【参考答案】C

【参考解析】C。根据《民事诉讼法》第219条，人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于60日，因此，选项A需要公告，不选。根据《民事诉讼法》第192条，人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满1年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。选项B需要公告，不选。《民事诉讼法》第l85条规定，人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告;因此，选项D需要公告，不选。根据《民事诉讼法》第l88条，人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查，因此，认定公民民事行为能力的案件需要鉴定而不需要公告，选项C当选。

25. 甲为购买出租车向乙银行贷款5万元，并以该出租车设定了抵押，并办理了登记。在春节期间，因下雪路滑，甲不慎出了车祸，车辆也遭受严重损失，由丙修理厂修理，共花费修理费5000元。由于车辆受损，无法营运，甲不但无力偿还已到期的贷款，而且连支付修理费的能力都没有。甲银行得知后，要求实现抵押权，不料丙厂不同意，并为此发生纠纷。经查，出租车拍卖所得4万元。该4万元应如何分配?

A.乙银行获得全部4万元

B.乙银行获得3.75万元，丙厂2500元

C.乙银行获得3.5万元，丙厂5000元

D.由甲决定如何分配

【参考答案】C

【参考解析】本题涉及抵押权与留置权竞合问题。乙银行对出租车享有抵押权，丙厂对出租车享有留置权。依《物权法》第239条和《担保法解释》第79条第2款的规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。本题中对于出租车拍卖所得4万元，先偿付丙厂5000元，余下3.5万元偿付给乙银行、故C 项正确。

26. 刘星与谢岚结婚时，刘星带来一女刘 花，谢岚带来一子起名为刘华。刘星和谢岚把刘花、刘华共同抚养长大，刘花于1979年4月 出嫁，生有一子张明。刘华l981年外出工作。1991年谢岚生病住院期间，刘花经常回家探 望、照料，并负担了大部分医疗费用。刘华自母亲谢岚去世后，与刘星来往很少。从l994年 起，刘星年老体弱，生活困难，虽写信给刘华，要 求刘华赡养，但刘华寄钱很少。无奈，在2006年，经村里同意，把账明的户口迁来，与刘星同 住。刘花在张明户口未迁来之前，就替刘星还 了村里的债务2000元。张明与刘星共同生活 4年半，每年负担外祖父的口粮、柴草等。2010年l0月刘星病故.由张明负责办理了丧事，刘华因未得到通知没有回来。下面正确的选项是：

A.虽然刘华在谢岚去世后，很少与刘星来往，又只寄很少的一一点钱给刘星，但刘华仍享有继承权

B.张明不能分得刘星的遗产，只是代替母亲刘花履行赡养义务而已

C.刘华、刘花与亏刘星、谢岚是养父母养子女关系

D.只有刘花才能继承刘星的遗产

【参考答案】A

【参考解析】《继承法》第l0条规定：遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。据此，本案中刘华、刘花同为刘星的第一顺序继承人，均有权继承刘星的遗产，故A选项正确。《继承法》第l4条规定：对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。张明并非刘星的继承人，但对刘星尽了较多赡养义务，可以适当分得遗产，故B、D项错误。《继承法》第13条规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人、分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分，继承人协商同意的，也可以不均等。本案中刘华享有合法继承权，只是在有扶养能力和有扶养条件下不尽或少尽扶养义务，依《继承法》第l3条第4款的规定，应当不分或少分遗产。但不分或少分遗产不同于无继承权，故A项正确。另外，刘华、刘花与刘星、谢岚之间是有扶养关系的继父母子女关系，而非养父母子女关系，所以C项错误。 综上所述，本题的正确答案是A选项。

27. 汤某与姚某因侵权纠纷引起诉讼，在法院的主持下，双方达成调解协议。下列说法错误的是：

A.调解书一经双方当事人签收，即发生法律效力

B.调解书可以适用留置送达、公告送达

C.调解书发生法律效力后，一律不得上诉

D.对于已经发生法律效力的调解书，也可能存在可以申请再审的情形

【参考答案】B

【参考解析】根据《民事诉讼法》第97条的规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力，故A项正确。调解书发生效力后，当事人不得上诉，故C项正确。根据《民事诉讼法》第201条的规定，当事人对已经发生法律效力

的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。D项正确。

调解书不得适用留置送达和公告送达。因此B 项错误，当选。

28. 大江市有东区、南区、西区、北区四个区。东区法院受理甲诉乙的无因管理案件后，发现自己法院对本案无管辖权，于是将案件移送到该院认为有管辖权的西区法院，西区法院认为，自己法院没有管辖权，南区、北区法院对此案都有管辖权。以下是西区法院处理此案的几种设想，其中正确的是：

A.报请大江市中级法院指定管辖

B.征询当事人意见，将此案移送至南区法院或北区法院

C.无法选择，将案件退回东区法院

D.因受移送而取得管辖权，直接审理此案

【参考答案】A

【参考解析】A。根据《民事诉讼法》第36条，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送，因此，选项A表述正确.故A项当选。

29. 下列关于证人证言与鉴定结论的表述，哪一个是不正确的?

A.鉴定结论的证明力一般大于证人证言

B.法律对证人及鉴定人的资质均无要求

C.申请证人出庭作证与申请鉴定都要在举证期内提出

D.证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言

【参考答案】B

【参考解析】根据《民事诉讼证据规定》第77条的规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;(3)原始证据的证明力一般大于传来证据;(4)直接证据的证明力一般大于间接证据;(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。选项A、D项均是正确的;根据《民事诉讼法》第70条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。对于证人没有什么限制，而鉴定人是要求有一定的专业性和资质要求。故选项B是不正确的。根据《民事诉讼证据规定》第54条当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。另据《民事诉讼证据规定》第25条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第27条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。。故选项C是正确的。

30. 下列选项中取得所有权不是基于公信原则的是：

A.甲在路边捡到他人抛弃的旧录音机一台，甲取得所有权

B.甲从乙处购买丙出借给乙的录音机一台，甲取得所有权

C.甲从国美电器购得一台电视机

D.甲误将乙的房屋登记为自己的房屋，后单将此房转让给丙，甲丙之间办理房屋过户手续，丙取得该房屋所有权

【参考答案】A

【参考解析】A项表述的是物权通过先占取得。公信原则，是指物权变动需要公示的，即使标的物出让人事实上无处分权，善意受让人基于对公示的信任，取得该物所有权。B项表述是基于善意取得制度而取得所有权，善意取得制度正是公信原则的具体体现。C项正是基于公信原则，买卖行为才能得以实现。D项丙因为对房屋登记的信任而与甲进行房屋买卖，其取得所有权是基于公信原则。故BCD三项都是基于公信原则。

坦途网国家司法考试频道提示大家2017年司法考试时间转眼已经来临，考生在考试冲刺阶段一定戒骄戒躁，多做模拟试题进行知识点记忆与巩固，调整好心态。不忘初心坚定的走下去，顺利通过国家司法考试。