2017年国家司法考试《卷三》单选练习题(3)

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1.对于调解，下列哪种理解是正确的?

A 调解是民事诉讼的必经程序

B 调解可以适用于任何民事案件

C 离婚案件当事人因本人不能表达意志而无法出庭参加调解的，应当出具书面意见

D 离婚案件调解书送达并签收后，任何一方当事人均不得就离婚问题申请再审

【答案】：D

【解析】： 本题考点是调解。《民事诉讼法》第9条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。第85条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。据此，调解是在自愿和合法的前提下进行的，如果一方或双方当事人不同意以调解方式解决纠纷，法院不能强迫其进行调解。此外，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定，下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：(1)婚姻家庭纠纷和继承纠纷;(2)劳务合同纠纷;(3)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷;(4)宅基地和相邻关系纠纷; (5)合伙协议纠纷;(6)诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。因此，调解不是民事诉讼的必经程序，故A选项不正确。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定，对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。所以，调解并非可以适用于任何民事案件，B选项不正确。《民事诉讼意见》第93条第2款规定，离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。根据此款，若离婚案件当事人本人不能表达意志的，则不需要出具书面意见。因此，C选项不正确。根据《民事诉讼法》第89条第3款的规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。在离婚案件中，调解书生效后，当事人双方已经合法有效地解除了婚姻关系。根据《民事诉讼法》第181条的规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。因此，D选项正确。

2.李某是盛弘有限责任公司的股东，因股东会实际上被公司的实际控制人操纵，通过了一系列李某并不赞成的决议。因此，萌生了要求公司回购其所持股权进而退出公司的想法。李某阅读了《公司法》，然后分析了半年来股东会的下列决议，发现可以要求公司回购其股权的事项是：

A 公司自2000年至2006年6年间，除2002年有小幅亏损外，连年巨额盈利，有分配利润条件，但公司始终未向股东分配

B 公司酝酿收购另一小企业，在股东会表决时，李某认为对该企业现在的经营状况不够了解，担心此次收购可能成为公司经营的负担，放弃了表决权

C 章程规定的解散事由出现时，考虑到公司仍然处于盈利状态，股东会通过决议使公司存续，李某当时就不赞成，所以投了反对票

D 公司通过股东会决议，为公司的实际控制人提供担保，李某对实际控制人一直不满，对该项决议投了反对票

【答案】：C

【解析】： 本题的考点为公司股东的股权回购请求权的问题。《公司法》第75条第1款规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(1)公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;(2)公司合并、分立、转让主要财产的; (3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。在上述任一种情况下，对公司股东会会议通过上述决议时不赞成，并且投的是反对票的股东，有权自股东会会议通过该决议之日起60日内提出请求，请求公司回购其持有的公司股权。但是公司法的规定是非常严格的，股东的股权回购请求权的行使必须局限在上述法条规定的几种情形中，并且符合具体的条件。A选项不符合连续5年的规定，B选项中李某并未投反对票，D选项并不在本条的规定的股权回购的情形范围之中，所以错误。C选项中，章程规定的解散事由出现时，股东会通过决议使公司存续，李某投了反对票。所以，当公司继续存在下来之后，李某就享有了要求公司回购其股权的权利，该选项符合本条的规定，是正确选项。本题的答案是C。

3.第二审人民法院对下列上诉案件不可以迳行判决、裁定的是：

A 甲因合同纠纷起诉乙，一审人民法院发现双方有仲裁协议，裁定不予受理，甲不服提起上诉

B 甲乙房屋产权纠纷中，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，甲不服提起上诉

C 甲乙离婚纠纷一案，一审法院判决离婚，乙不服提起上诉，要求撤销一审主审法官的职务

D 原告甲在一审中提出要求被告乙交付房租并修缮被乙弄坏的墙面，一审法院判决乙交付房租，但对修缮墙面这一请求未作判决，甲不服提起上诉

【答案】：D

【解析】： 本题考点是二审可以迳行判决、裁定的情形。《民事诉讼意见》第188条规定，第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照民事诉讼法第152条的规定迳行判决、裁定：(1)一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件; (2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件;(3)原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件;(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。A选项中的情况是裁定不予受理，B选项中的情况是原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误，C选项中的情况是上诉请求明显不能成立。因此，这三种情况第二审人民法院都可以依照《民事诉讼法》第152条的规定迳行判决、裁定。《民事诉讼意见》第 182条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。所以对于D选项中的情况，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审，而不可以迳行判决、裁定。因此，本题的答案是D。

4.“长鸿食品进出口有限责任公司”在海淀区工商管理局登记后，于2005年4月1日开业。，2005年6月1日，位于马路对面的“长鸿饮食进出口有限责任公司”也新张开业。它是在西城区工商局登记的。两公司为名称发生争议，都坚持自己有理。根据以上情况，下列说法错误的是：

A 长鸿饮食进出口有限责任公司的名称专用权应当受到保护

B 长鸿食品进出口有限责任公司的名称符合《公司法》的要求，合法有效

C 长鸿食品进出口有限责任公司先在工商行政管理部门登记，先开业;长鸿饮食进出口有限责任公司与其公司名称近似，经营类似的产品，侵犯了其利益，违法

D 如果以同一公司名称在同一工商局注册，则在后注册的公司名称无效

【答案】：C

【解析】： 本题的考点是公司名称的规定。《公司法》对此有明确的规定，但是《公司法》修订之后，以前的《企业名称登记管理规定》关于企业名称的规定仍然是公司名称问题的重要法律依据。公司的名称权受到法律之保护。《民法通则》第99条规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。关于本题中的情况，2个公司不在一个行政区内，不属于一个登记机关管理，故长鸿饮食进出口有限责任公司没有侵犯他人的名称权。长鸿饮食进出口有限责任公司名称是经合法有效注册的，所以对其名称也享有专用权，应当受到保护。如在西城区内再有企业以类似或相同名称注册就侵犯了长鸿饮食进出口有限责任公司的名称专用权。选项A正确。根据《公司法》的有关规定，选项B正确。选项D符合《公司登记管理条例》的规定。两个公司虽然近在咫尺，但属于不同的行政机关管辖，没有侵犯对方的权益。选项C的说法没有法律依据，不在同一行政区的类似企业名称的注册是合法的。所以本题的答案是C。

5.甲和乙(两人不在同一城市)之间订有买卖一只纯种斑点狗的买卖合同，甲为卖方，乙为买方，价格为2万元，甲并需提供该斑点狗的血统证明书。双方未就履行顺序有所约定。交货地点为乙的住所，合同并约定由丙将该斑点狗自甲所在城市运至乙所在城市。但甲将斑点狗和血统证明书交给丙后，由于丙的过失，将血统证明书遗失，仅将斑点狗送至乙处。斑点狗交付后，甲即向乙请求付款。对此，下列说法正确的是：

A 乙不得对甲的付款请求主张同时履行抗辩权，因为血统证明书的交付为该合同的从给付义务

B 乙可以对甲的付款请求主张同时履行抗辩权，因为血统证明书的交付虽为从给付义务，但它与主给付义务之间有牵连关系，与合同目的的实现具有密切关系

C 乙可以请求甲和丙承担违约责任

D 乙仅可以请求丙承担违约责任

【答案】：B

【解析】： 本题考点为同时履行抗辩权，以及第三人代为履行合同的责任承担。《合同法》第 66条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本题主要涉及从给付义务未履行能否成立同时履行抗辩权的问题。依照民法原理，从给付义务一般不能成立同时履行抗辩权，但若从给付义务与主给付义务之间有牵连关系，与合同目的的实现有密切联系的，则可以以此从给付义务的不履行为由主张同时履行抗辩权。据此，乙可以对甲主张同时履行抗辩权。《合同法》第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。据此，甲应对丙履行其交付斑点狗和血统证明书债务不符合约定的行为负责，乙应向甲要求承担违约责任。本题答案为B。

6.个体工商户甲为了扩大经营，从朋友乙处借款20万元。双方书面约定2008年5月1日以前还款，以甲所开工厂的现有和将来所有的全部机器设备、原材料和产成品为抵押物，作为还款的担保，但未进行抵押权登记。2007年8月]日，甲的工厂因经营不善，为了挽回损失，将一批积压已久的原材料以略低于市场价的价格卖给了生意伙伴丙。丙当即向乙支付了货款，并在1个月后按双方约定前往甲工厂拉货，却发现甲由于经营不善，于8月20日被宣布破产，甲工厂内的一切财产已经被乙控制。关于本案，下列说法中哪一项是正确的?

A 无权处分其已经购买的原材料

B 抵押权未经登记而尚未生效

C 抵押权自2007年8月20日起生效

D 确定抵押财产范围的时间点为2008年5月1日

【答案】：A

【解析】： 本题考点是企业担保。企业担保又称为“浮动担保”，指为担保企业的债务而以该企业的总财产为客体而设定的担保权。我国《物权法》第204条规定了企业担保，即经当事人书面协议，企业、个体工商户、农村承包经营户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押，债务人不履行债务时，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。《物权法》第210条规定，企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记，不得对抗善意第三人。因此B项和C项均是错误的。该法第211条还规定，依照本法第204条规定抵押的，即使办理登记，也不得对抗正常经营活动中已支付对价并取得抵押财产的买受人。虽然丙是支付了对价的善意买受人，但由于尚未取得所购原材料的所有权，因此其无权处分抵押财产，A项是正确的。该法第220条规定，依照本法第204条规定设定抵押权的，抵押财产自下列情形之一发生时确定： (1)债务履行期届满，债权未受清偿;(2)抵押人被宣告破产或者被撤销;(3)严重影响债权实现的其他情形。由上述规定可见，D项也不正确，故正确答案为A。

7.甲、乙、丙三人共同出资设立一个有限责任公司，注册资本为10万元。甲、乙、丙出资的方式各不相同，并且出资额并非一次性缴清，在公司成立后关于公司的出资问题又出现了纠纷。对于种种情况，以下描述符合法律规定的是：

A 甲、乙、丙三人的首次出资额合计 25000元

B 甲以其对丁享有的债权1万元出资

C 乙未按照规定缴纳出资，应当向公司足额缴纳，并且应当向已按期缴纳出资的甲和丙承担违约责任

D 公司成立后，发现丙用以出资的土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额，应当由丙补足差额部分，甲与乙对此并无责任

【答案】：C

【解析】： 本题的考点是有限责任公司的出资问题。《公司法》第26条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足;其中，投资公司可以在5年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。本题中，甲、乙、丙三人的首次出资额虽然高于注册资本10万元的20%，但是低于有限责任公司注册资本的最低限额3万元，违反上述条文的第2款(双重限制性规定)，故选项A错误。《公司法》第27条第1款规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。债权不是公司法上设立有限责任公司的合法出资方式，甲以债权出资不符合本条关于有限责任公司出资方式的规定，故B项错误。《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。因此，丙用以出资的土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额，应当由丙补足差额部分，甲与乙对此承担连带责任。故D项也错误。《公司法》第28条第 2款规定，股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。故本题的正确答案为 C选项。

8.在乐久久公司诉李三侵犯名誉权一案中，林原县人民法院判决李三赔偿乐久久公司经济损失2万元。李三不服，向连运区中级人民法院提起上诉。二审法院审理后维持了原判。但判决生效后，李三未如期履行判决。乐久久公司申请法院强制执行。下列说法正确的是哪一项?

A 乐久久公司超过6个月后就不能再申请强制执行

B 乐久久公司不可以申请连运区中级人民法院强制执行

C 若李三因病在家，已半年没有收入，家中也没有可执行的财产，法院应裁定不予执行

D 若法院要执行李三的一辆货车，李三提出该货车是其从张六那里借的，经审查，该货车确实是张六的，法院应当中止执行

【答案】：B

【解析】： 本题的考点是执行。《民事诉讼法》第219条规定，申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为1年，双方是法人或者其他组织的为6个月。本案中，一方当事人是公民，因此申请执行的期限是1年，A项不正确。《民事诉讼法》第207条第1款规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。所以连运区中级人民法院不可以执行，故B项正确。《民事诉讼法》第235条规定，有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：(1)申请人撤销申请的;(2)据以执行的法律文书被撤销的;(3)作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的;(4)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的;(5)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的;(6)人民法院认为应当终结执行的其他情形。其中第(5)项必须是失去劳动能力，C选项不符合该条件。《民事诉讼法》第208条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回;理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。这是关于执行异议的规定。需要注意的是，执行异议的主体只能是案外人，当事人自己并不能提出执行异议。因此，D项是错误的。故本题答案是B。

9.甲男，1970年8月出生;乙女，1974年3月出生。甲男的父亲是乙女母亲的亲堂兄，双方父母从小就给两人订下了“娃娃亲”。1991年，在双方父母的撮合下，甲男与乙女举行了婚礼，但未领取结婚证，此后也一直未补办婚姻登记手续。共同生活当中，双方因性格不合而矛盾渐生。 1998年，甲男向乙女提出分手。关于甲男与乙女婚姻的效力，下列选项中哪一项是正确的?

A 婚姻有效，是事实婚姻

B 婚姻不存在，为非法同居关系

C 婚姻无效，因为双方为近亲关系

D 婚姻无效，因为未达法定婚龄

【答案】：B

【解析】： 本题考点是婚姻的效力和事实婚姻。回答本题，首先要解决甲男与乙女之间是构成非法同居关系还是事实婚姻关系。如果是事实婚姻，才有讨论婚姻是否有效的必要性和可能性。根据《最高人民法院关于适用{中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法解释(一)》)第5条规定，未按婚姻法第8条规定办理婚姻登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待： (1)1994年2月1日民政部《婚姻登记条例》实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理;(2)1994年2月1日以后，男女双方符合结婚实质要件而未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。根据这一规定，截至1994年2月1日，乙女仍然未达到《婚姻法》第6条规定的20岁的法定婚龄，且双方一直未补办登记手续，双方关系应该属于非法同居。只有B项是正确的。另外需要说明的是，甲男与乙女并非三代以内旁系血亲，不存在不能结婚的近亲关系。

10.《中华人民共和国企业破产法》自2007年6月1日起施行后，甲企业因为连年亏损申请破产，人民法院依法受理破产申请，并予以公告。下列做法符合法律规定的是：

A 债权人丙企业，对甲企业的特定财产享有担保权，并未放弃优先受偿权利，在和解协议的表决时投了反对票

B 债权人丁企业，认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益，在债权人会议作出决议之日起第20日，请求人民法院裁定撤销该决议

C 债权人戊企业，对甲企业享有附生效条件之债权，在甲企业的破产财产分配时，管理人将戊企业的分配额提存。在最后分配公告日，生效条件仍未成就，于是管理人将其分配给了其他债权人

D 债权人己企业，在人民法院依法规定宣告，甲破产后，未及时受领其破产财产分配额，管理人对此份额进行了提存，己企业自最后分配公告之日起满3个月后才领取

【答案】：C

【解析】： 本题考点是破产程序的规定。《企业破产法》第59条第3款规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第61条第1款第(7)项、第(10)项规定的事项不享有表决权。第61条第1款第(7)项就是通过和解协议，所以丙企业对和解协议无投票权，选项A错误。《破产法》第64条第2款规定，债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。丁企业在债权人会议作出决议后20日内请求撤销违反法律规定，选项B错误。《破产法》第117条规定，对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。管理人依照前款规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人;在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。选项C正确。《破产法》第118条规定，债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。己企业自最后分配公告之日起满3个月后才领取违反法律规定，故D项错误。本题的正确选项为C。

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