2019年司法考试模拟题：案例分析题3

相信正在备考的同学应该都知道司法考试的难度，虽然距离会考试还有一段时间的距离，我们也不能放松，在坦途网司法考试频道还有很多小编整理的考试资讯和司法考试知识点，希望能够对大家的备考有帮助，现在就来看看这篇文章的内容吧！

【案例一】

【案情】甲、乙国有企业与另外7家国有企业拟联合组建设立永发有限责任公司(以下简称永发公司)，公司章程的部分内容是：公司股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表1/2以上表决权的股东、1/2以上的董事或1/2以上的监事提议召开。在申请公司设立登记时，工商行政管理机关指出了公司章程中规定的关于召开临时股东会议方面的不合法之处。经全体股东协商后，予以纠正。

2005年3月，永发公司依法登记设立，注册资本为1亿元，其中甲以工业产权出资，协议作价金额1200万元;乙出资2400万元，是出资最多的股东。公司成立后，由甲召集和主持首次股东会会议，设立了董事会。2005年5月，永发公司董事会发现，甲作为出资的工业产权的实际价额显著低于公司章程所定的价额，为了使公司股东出资总额仍达到1亿元，董事会提出了解决方案，即：由甲补足差额;如果甲不能补足差额，则由其他股东按出资比例分担该差额。

2006年5月，公司经过一段时间的运作后，经济效益较好，董事会拟定了一个增加注册资本的方案，方案提出将公司现有的注册资本由1亿元增加到1.5亿元。增资方案提交到股东会讨论表决时，有7家股东赞成增资。7家股东出资总和为5830万元，占表决权总数的58.3%;有2家股东不赞成增资，2家股东出资总和为4170万元，占表决权总数的41.7%。股东会通过增资决议，并授权董事会执行。

2006年3月，永发公司因业务发展需要，依法成立了上海分公司。上海分公司在生产经营过程中，因违约被诉至法院，对方以永发公司是上海分公司的总公司为由，要求永发公司承担违约责任。

根据上述事实，请按照《公司法》的规定，分析回答下列问题：

1.永发公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会议的规定是否合法?说明理由。

2.永发公司的首次股东会议由甲召集和主持是否合法?为什么?

3.永发公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法?说明理由。

4.永发公司股东会作出的增资决议是否合法?说明理由。

5.永发公司是否应承担上海分公司的违约责任?说明理由。

【答案解析】

1.永发公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会会议的提议权的规定不合法，《公司法》第40条：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”

2.永发公司的首次股东会会议由甲召集和主持不合法。《公司法》第39条：“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”因此，首次股东会会议应由乙召集和主持。

3.永发公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。《公司法》第31条：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”而并非由其他股东按出资比例分担该差额。

4.永发公司股东会作出的增资决议不合法。《公司法》第44条：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”而永发公司讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总数的58.3%，未超过2/3的比例。因此，增资决议不能通过。

5.永发公司应承担上海分公司的违约责任。《公司法》第14条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。”

【案例二】

【案情】肖某为了骗取保险金，花1万元买来一辆二手名牌轿车，通过在某国有保险公司担任业务员的好友杨某经办，向该保险公司谎报轿车价值为20万元，投保车辆盗抢、毁损险之后，肖某找赵某(男，15岁)，给赵某5000元报酬，请赵某将停在肖某自家平房前的轿车烧毁。赵某问为什么，肖某说那是邻居的车，要烧掉报复邻居。赵某说没问题，10天以内解决。赵某拿钱后带上同学吴某(男，15岁)一起吃喝、上网吧。吴某问赵某哪来的许多钱，赵某告以实情，并请吴某帮忙，吴某答应，并搞来一大瓶汽油放在赵某家，准备点火用。

此间，肖某担心轿车离自己家太近，烧车会烧到自家和邻居的房屋，就打电话告诉赵某放弃烧车，并让赵某将5000元钱退回。赵某已将钱花去大半，无法偿还，听后十分着急，一边答应停止行动，过几天退钱，一边通知吴某就在当晚行动。吴某答应，约定当晚在烧车地点汇合。晚上，赵某带上汽油瓶到烧车地点，吴某因害怕未去。赵某久等吴某未果，遂决定单独行动。赵某将汽油泼到车上，点火烧车，然后躲在一边察看动静。赵某见火越烧越大，十分害怕，急忙打电话报火警，并急叫附近四邻灭火。由于赵某报警、喊人救火及时，仅烧毁轿车、烤糊了临近该轿车的几间房屋的门窗和屋檐，未造成其他后果。

事后，肖某向保险公司索赔，保险公司派杨某核定险损事故。杨某明知肖某虚报保险标的价值、恶意制造了这起保险事故，但考虑是朋友关系，还是给其出具了保险事故评估证明，致使保险公司全额赔付肖某20万元保险金。

案发后，杨某在审讯期间主动交代：在3个月前曾利用职务上便利虚构一起车险事故，从本公司骗领到5万元赔款，据为己有。

【问题】根据有关刑法规定及刑法原理，对本案进行全面分析。

【答案解析】

1.对于肖某而言，他首先虚报保险标的价值、故意制造保险事故骗取保险金的行为，构成保险诈骗罪。其次，他为了骗取保险金，唆使赵某放火烧车，构成放火罪共犯。

对于杨某而言，他明知肖某虚报保险标的的价值、故意制造保险事故骗取保险金而为其办理保险、出具虚假保险事故评估证明，构成保险诈骗罪共犯。在审讯期间他如实交代从本公司骗领的5万元赔款，根据我国《刑法》第382条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”因此杨某还构成贪污罪。

对于赵某而言，他放火烧车的行为，危害了公共安全，根据我国《刑法》第114条的规定：“放火、决水、爆炸、以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”且赵某年满15周岁，放火罪属于已满14周岁不满16周岁的人承担的8种罪之一，因此赵某构成放火罪。

2.吴某的行为构成放火罪既遂，因为吴某和赵某构成放火罪的共犯，虽然在实施放火行为的时候吴某没有去，只有赵某一个人实施了放火行为。且赵某的放火行为已造成具体危险，构成放火罪危险犯既遂。按照共犯“一部行为全部责任”的原则，吴某虽然未直接参与犯罪实行，但他的退出没有防止危害结果的发生，所以随赵某放火罪既遂而既遂。

3.赵某、吴某犯罪时不满18周岁，根据《刑法》第17条的规定，应从轻或者减轻处罚;吴某在共同犯罪中起辅助作用，是放火罪的从犯，根据《刑法》第27条的规定，应当从轻、减轻或者免除处罚;杨某主动交代不同种罪行(贪污)，成立自首，根据《刑法》第67条的规定，可以从轻或者减轻处罚。

【案例三】

【案情】雷某与洪某因为一些小事而结仇。一日，洪某趁雷某上班之际来到雷某家，雷某刚满10周岁的儿子独自一人在家，洪某冲进去将雷某家的电视机砸坏，雷某之子上去阻拦，洪某即持匕首向其砍去，正值扭打之时，雷某下班回家，见状惊恐万分，为使儿子免遭不测，顺手拿起一根铁棍，追过去将洪某****在地，洪某当即昏迷，经送医院抢救，仍致其重伤。本案经公安机关立案侦查，决定对雷某取保候审，雷某依法向公安机关交纳了保证金，并由其公司总经理李某担任保证人。侦查终结后移送人民检察院审查起诉，检察院认为雷某的行为属于正当防卫，于是作出“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”不起诉决定。被害人洪某不服，向同级人民法院提起刑事自诉，法院以未经申诉为由拒绝受理。雷某对该不起诉决定也不服，自收到决定书之日起第9日向上一级人民检察院提出申诉，上一级人民检察院仍然维持了不起诉的决定。

【问题】本案诉讼程序有何不当之处?并说明理由。

【答案解析】

本案诉讼程序的不当之处有：

1.公安机关对雷某采取取保候审，不应既要求交纳保证金，又要求提出保证人。不能要求被取保候审人同时提供保证人并交纳保证金。

《六机关规定》第21条规定，基于《刑事诉讼法》第53条规定，即人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。

2.检察院认为雷某的行为是正当防卫，不应作出“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”不起诉决定。检察院应当作出“依法定情形不追究刑事责任”的不起诉决定。

《刑事诉讼法》第142条规定，犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉的决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。本案中雷某的行为属于第15条中“其他法律(刑法)规定免予追究刑事责任”的情形，应作出法定不起诉的决定。

3.法院不应以“未经申诉”为由，拒绝受理被害人洪某的刑事自诉。被害人可以不经申诉，直接向人民法院起诉。

《刑事诉讼法》第145条规定，被害人对检察院的不起诉决定不服的，可以向上一级检察院申诉，检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。

4.检察院不应受理被不起诉人雷某在接到不起诉决定书的第9日才提出的申诉。申诉期限只有7天。

《刑事诉讼法》第146条规定，对人民检察院依照本法第142条第2款规定作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后7日以内向人民检察院申诉。

5.上一级人民检察院不应受理被不起诉人的申诉，并作出处理决定。被不起诉人只能向作出决定的人民检察院申诉。

《高检规则》第303条规定，被不起诉人对人民检察院依照刑事诉讼法第142条第2款规定作出的不起诉决定不服，自收到不起诉决定书后7日以内提出申诉的，应当由作出决定的人民检察院立案复查，由控告申诉部门办理。

这篇文章的内容就为大家介绍到这里了，对于考试的难度相信大家都有了解，所以在这个备考时期我们要抓紧一切时间，小编也会不断为大家更新相关的考试内容，考试就是一个日积月累的过程，希望经过一段时间练习，希望2019年司法考试都能考出自己理想的成绩！