2019年国家司法考试法理学考点：法的起源

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一、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系

1.神创说(西塞罗：作为最高理性的自然法来源于上帝的一贯的意志，中世纪神学政治的鼻祖奥古斯丁提出：秩序和安排来源于上帝的永远的正义和永恒的法律，即神法;人法服从神法，是从神法派生出来的。) 2.暴力说(中国的法家代表任务韩非子：人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争。)

3.契约说(17、18 世纪的古典自然法学者大部分都持此说。)

4.发展说(1)人的能力发展说

(2)精神发展说：黑格尔就认为绝对精神在自然界产生之前就已存在，绝对精神发展到自然界阶段，才有了人类、人类精神的发展产生法。

5.合理管理说(美国当代法的社会学家塞尔茨尼克认为，一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的。)

二、原始社会的社会组织和社会规范

1.在原始社会，通过道德规范、宗教规范特别是习惯来调整人与人之间的社会关系，氏族习惯是人们在长期的共同生产和生活中逐渐形成和演化，世代相传，成为氏族成员内在需要和外在自觉的行为模式或行为惯性。

2.马克思主义认为原始社会的社会规范与阶级社会的法是根本不同的。

三、法产生的过程与标志

(一)法产生的根源

1.私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。法是为了维护某种所有制、调整一定经济关系和秩序的需要而产生的。

2.阶级的产生是法产生的阶级根源。法是为了维护和调整一定阶级关系的需要而产生的，它是阶级矛盾不可调和的产物和表现。

(二)法产生的主要标志

1.特殊公共权力系统即国家的产生。

2.权利和义务观念的形成。

(1)权利和义务的分离首先表现为财产归属上有了“我的”、“你的”、“他的”之类的区别;

(2)其次，在利益(权利)和负担(义务)的分配上出现了不平等，即出现了特权;

(3)再次，在享有权利履行义务上出现了明显的差别。

3.法律诉讼和司法的出现

(三)法与原始社会规范的主要区别

1.法与原始社会规范都是一定社会经济基础之上的上层建筑，两者有着许多共同点：

(1)两者都属于社会规范;

(2)都要求人们普遍遵守，并且有一定约束力;

(3)都根源于一定的社会物质生活条件，由各自的经济基础所决定;

(4)都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段。

2.两者又有根本的区别：

(1)两者产生的方式不同：法是由国家制定或认可的;原始社会规范是人们在长期的共同生产和生活过程中自发形成的。

(2)两者反映的利益和意志不同：法反映统治阶级的利益和意志;原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和意志;

(3)两者保证实施的力量不同：法是以国家强制力保证实施的;原始社会规范是依靠社会舆论的力量、传统力量和氏族部落领袖的威信保证实施的。

(4)两者适用的范围不同：法适用于国家主权所及的地域内的所有居民;原始社会规范只适用于同血缘的本氏族部落成员。

四、法产生的一般规律

1.法的产生经历了从个别调整到规范性调整

2.法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。(zui早的制定法，主要是习惯法的整理和记载，还有个别立法文件和最主要的判决的记载。)

3.法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。

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