2019年国家司法考试法理学考点：法的传统

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一、法的传统与当代中国法的传统

1.法律文化在我国大体上有两种用法：

(1)一种是把法律文化作为分析工具，试图提出一个观察法律问题的新的视角。关于法的文化解释、文化视角都属于这种情况

(2)一种是用这一概念指称一个特定的对象。这种用法又可以分为：

A.一种认为法律现象包含着一些人类社会发展中形成的共同的法律知识、意识、技术、调整方法等内容，这些内容属于社会的精神财富，反映了法的进步，可以称为“法律文化”;

B.另一种则根据文化类型的不同将不同社会的法律区分为不同的文化类型，试图从一种文化的历史延续中找到其得以维系的精神内涵并进而说明、解释本国法的特殊性或法的地域性。

2.习惯上，我国法学界将“中国法(法律)的传统”用与特指中国古代法的传统，而“法律文化”则更多地用于指称现代中国的法律、制度及相应的观念。

3.认识中国古代法的传统，应该注意：

(1)我国古代的“法”与西方的“法”具有不同的涵义。汉语中，古人所说的法、刑、律三词涵义是相通的，核心是刑。另外，古代汉语中的法完全是

(2)中国古代“法”的指导思想是以儒家学说为基础的道德理想主义。

(3)中国古代法的传统体现在礼、法之间的关系中。

4.在上述思想背景下，中国古代法的传统表现为：

(1)在秩序的规范基础方面，礼法结合，以法为主。

(2)在秩序价值基础上，登记有序，家族本位。

(3)在规范的适用方面，恭行天理，执法原情。

(4)在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民。

(5)在秩序的形成方式上，无讼是求。

5.从文化的角度看，现代中国法律文化的渊源主要有：

(1)马克思主义的关于法的基本思想及社会主义各国、尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验;

(2)西方法律制度和法律思想。

(3)中国古代法传统。

二、法的传统与法律意识

1.法的传统之所以可以延续，很大程度上是因为法律意识强有力的传承作用，但是人们的法律意识却相对比较稳定，具有一定的连续性，因此，法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。

2.法律意识与其他法律现象，如法律规范、法律制度、法律行为等，既有有机的联系，又有相对的独立性。(1)一方面法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部分受到经济基础的制约，经济基础决定着上层建筑的性质和发展变化;

(2)另一方面，在法律意识与法律制度相互之间，法律意识又相对独立于法律制度。它可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度而发展。

3.法律意识是法律文化最内在的深层次因素。一般地说，可以将法律文化分为物化的、制度的与观念的三个层面。比较而言，观念层面的东西是最为深刻和持久的，法律制度及法律文化的物质表现，不仅是一定法律观念、包括关于法律的传统观念的反映，而且只有与一定的法律观念结合起来，才能构成法律文化或作为法律文化而存在。

4.法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。

5.法律意识对法律具有重要作用：

(1)在法的演进过程中，法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和知识的作用;

(2)在现实的法律创制过程中，法律意识也具有一定的知道作用;

(3)在法的实施过程中，法律意识同样具有重要作用。

三、西方国家两大法系

1.法系是比价法学的核心概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。

2.当代世界主要法系是三个：民法法系、普通法系、社会主义法系工程(以前苏联和东欧社会主义国家的法

律为代表)。

3.民法法系，是指以古罗马法、特别是以 19 世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称，又称大陆法系、罗马——德意志法系、法典法系。属于这一法系的除了欧洲大陆国家外，还有曾经是法国、德国、葡萄牙、菏兰等国殖民地的国家及因其他原因受其影响的国家。如非洲的埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等;亚洲的日本、泰国、土耳其等;加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。

4.普通法系，是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。被称为普通法系、英国法系，判例法系、英美法系。除了英国(苏格兰)以外，主要是曾为英国殖民地、附属国的许多国家和地区，如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。5.民法法系与普通法系的宏观区别：

(1)在法律思维方式的特点方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳型思维，注重类比推理。(2)在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。

(3)在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法作为法律分类的基础，而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。

(4)在诉讼程序方面，民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，普通法系则采用对抗制程序。

(5)在法典编篡方面，民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编篡活动。普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编篡。

(6)另外，两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。

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