2019司法考试案例分析及答案1

坦途网司法考试频道建议大家能够形成一套适合自己的学习方法。至于具体的学习方法不一定要和其他人一样，适合自己才是最重要的。通过在学习过程中自发构建而成的法律世界，或许更让人记忆深刻并在运用知识的时候得心应手。

一、简答

1、什么是汇票的拒付及其表现形式?

答：拒付是指付款人拒绝承兑和拒绝付款,拒付的表现形式除包括付款人明确的拒绝外,根据日内瓦公约的规定,还包括:因承兑而变更汇票的文字(只承兑部分金额除外);无论汇票是否已承兑,付款人已被宣告破产或裁决虽未确定,付款人已停止付款或对其财产执行尚无结果;不获承兑的票据其出票人已破产。

但是下列情况一般不视为拒付:付款人要求提示人满足法定要求(如出示汇票、证明身份等);付款人为了审查汇票而推迟付款或承兑。

2、托收的基本程序是:(1)卖方(委托人)出具汇票,向出口地银行提出托收申请,填具托收指示书,附具或不附具装运单据。根据国际商会《托收统一规则》的规定,送交托收的一切单据(包括汇票和装运单据),必须附有一份完整和明确的托收指示书。该规则还特别规定托收指示书应载明:付款人或提示所在地的详细地址;如果出具的是远期汇

票,则须载明是承兑交单还是付款交单,否则银行按付款交单处理;托收指示书对汇票遭到拒付时是否需要做出拒绝证书(或采取其他可以代替的法律手续)应给予特别指示,否则银行无义务做出拒绝证书;如委托人指定一名代表,在遭到拒付时作为需要时的代理,则在托收指示书中应明确而充分地指明此项代理的权限,否则银行对需要时代理的任何命令可以不受理。(2)出口地银行(托收行)接受申请后,委托它在进口地的往来银行(代收行)代为办理收款事宜。

(3)代收行向买方(付款人)作付款提示或承兑提示,在付款人付款后通知托收行,托收行即向卖方付款。如果付款人拒付,则代收行通知托收行,再由托收行通知卖方。

3、信用证的主要特点有:

(1)信用证是独立于买卖合同的凭证。信用证是以买卖合同为基础,但信用证一经开出就成为独立于买卖合同之外的另一种契约,开证行只对信用证负责,只要卖方提交符合信用证规定的单据、且单单一致、单证相符,银行必须议付货款,对基础合同的任何瑕疵概不负责。

(2)信用证是一项纯单据文件。在信用证业务中,银行只审查收益人所提交的单据是否与信用证条款相符,以决定其是否履行付款责任。重要收益人提交符合信用证条款规定的单据,开证行就应承担付款责任。进口人也应接受单据并向开证行付款赎单。而具体货物的完好与否,则与银行无关。进口方可凭有关的单据和合同向责任方提出损害赔偿的要求。

(3)信用证是一种担保文件。银行在信用证条件下的担保责任与其他担保文件不同,信用证是由银行自己的信用作保证,所以作为一种银行保证文件的信用证,开证行对之负第1性的付款责任,即使付款人破产、倒闭或死亡,受益人仍有权向开证行索款,而其他担保文件中的担保人承担的是第二责任。

二、论述

1、试述跨国公司的特征。

答：跨国公司具有以下特征:

(1)经营活动具有跨国性。跨国公司通常以一个国家为基地,设立母公司,同时又在其他一个或多个国家设立不同的实体,接受母公司的管理、控制和指挥,从事各种经营活动。

(2)具有全球性经营战略。跨国公司的母公司在制订经营方案时,通常从跨国公司的整体利益出发,制订其在全球范围内的生产、销售和经营策略。

(3)跨国公司由不同实体(通常包括母公司、子公司、分公司)组成。母公司具有核心决策权。跨国公司的经营战略由母公司制订并实施,母公司对跨国公司的其他实体拥有高度集中的管理权。

(4)跨国公司内部实体之间具有相互联系性。跨国公司由设立于不同国家的若干实体组成,各实体之间存在着不同程度上的联系。尤其是母公司往往通过货物、资本、技术、服务的内部转移等多种方式对其海外子公司、分公司进行指挥、控制,从而实现利润在各实体之间的转移,达到跨国公司内部资源的合理配置,同时逃避或规避东道国的税收管辖、关税壁垒或非关税壁垒措施等。

(5)跨国公司利益与跨国公司营业地所在国利益之间的冲突性。发展中国家为了吸引外资,多制订有大量只针对外国资本的优惠措施。跨国公司一方面享受着这些优惠待遇,另一方面在实施追逐高额利润的跨国经营战略时不惜损害发展中国家的利益,因此,跨国公司与发展中国家东道国的矛盾往往会演变成发达国家与发展中国家之间的矛盾。

2.我国海上货物运输保险中的平安险、水渍险和一切险在承保范围上的差别有哪些?

答：平安险、水渍险和一切险是国际货物运输中的三种基本险别,它们的承保范围按顺序依次扩大。

1、平安险是三种基本险别中保险人责任最小的一种。平安险,原意为“单独海损不赔”,此说法实际上是不确切的。它仅指对由于自然灾害造成的单独海损不赔,对由于意外事故发生的单独海损以及运输工具在运输途中发生搁浅、触礁、沉没、焚毁等意外事故前后发生的单独海损,保险公司仍要赔偿。

平安险的承保范围包括:

(1)被保险货物在运输途中由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水自然灾害造成整批货物的全部损失或推定全损。当被保险人要求赔付推定全损时,须将受损货物及其权利委付给保险公司。被保险货物用驳船运往或运离

海轮的,每一驳船所装的货物可视作一个整批。

(2)由于运输工具遭受搁浅、触礁、沉没、互撞与流冰或其他物体碰撞以及失火、爆炸意外事故造成货物的全部或部分损失。

(3)在运输工具已经发生搁浅、触礁、沉没、焚毁意外事故的情况下,货物在此前后又在海上遭受恶劣气候、雷电海啸等自然灾害所造成的部分损失。

(4)在装卸或转运时由于一件或数件整件货物落海造成的全部或部分损失。

(5)被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救、防止或减少货损的措施而支付的合理费用,但以不超过该批被救货物的保险金额为限。

(6)运输工具遭遇海难后,在避难港由于卸货所引起的损失以及在中途港、避难港由于卸货、存仓以及运送货物所产生的特别费用。

(7)共同海损的牺牲、分摊和救助费用。

(8)运输契约订有“船舶互撞责任”条款,根据该条款规定应由货方偿还船方的损失。

2、水渍险的承保范围为除包括上列平安险的各项责任外,本保险还负责被保险货物由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水自然灾害所造成的部分损失。即水渍险包括平安险以及平安险中不包括的那部分单独海损损失。

3、一切险的承保范围除包括上列平安险和水渍险的各项责任外,本保险还负责被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失。此处的外来原因是指一般附加险承担的责任,而不包括特别附加险和特殊附加险。

总的来说,平安险的承保范围最小,水渍险和一切险在平安险的基础上增加了一些承保风险。水渍险相当于平安险的范围再加上自然灾害造成的部分损失。而一切险实际上是平安险、水渍险和一般附加险的总和。但是投保一切险,并不意味着保险公司承担了一切损失责任,因为该险种并未包括特殊附加险和特别附加险。

三、案例分析

1.中国MTC公司与澳大利亚CT公司签订了一份购买5万吨化肥的FOB合同,由日本一家海上运输公司承运,装船后货船从大连港出发驶往悉尼,在航行途中货船起火,大火蔓延很快。为了船货的共同安全,船长下令立刻向船舱

注水灭火。火被扑灭后,由于主机受损,无法继续航行。船长于是雇用拖轮将船拖至宁波港修理,确保安全后重新驶往悉尼港。到达悉尼港后发现,此次意外事故造成如下损失:(1)1万吨化肥被火烧毁;(2)2万吨化肥因注水而被毁;(3)该货轮主机和部分甲板受损;(4)雇用拖轮费用;(5)额外增加的燃料和船长、船员工资。

请问:以上各项费用,哪些属于共同海损?哪些属于单独海损?

1.答案要点:

我国海商法193条规定:“共同海损,是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭受共同危险,为了共同安全,有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。无论在航程中或者在航程结束后发生的船舶或者货物因迟延所造成的损失,包括船期损失和行市损失以及其他间接损失,均不得列入共同海损。”不属于共同海损的部分损失即为单独海损。

因此，

属于共同海损的部分包括:(1)因注水而被毁的2万吨化肥;(2)雇用拖船费用;(3)额外增加的燃料和船长、船员工资。

属于单独海损的部分包括:(1)被火烧毁的1万吨化肥;(2)被火烧毁的主机及甲板。

2.中国甲公司为其出口阿根廷的一批货物投保了海上货物运输保险的一切险,该批货物应装于船舱内,但由于舱位紧张,该批货物的一小部分装在了舱面。船舶在驶往布宜诺斯艾利斯途中遭受到了海上风险和外来风险使货物受到了部分损失,装在舱面的那一小部分货物全部损失。船长为了全船的安全在途中将部分货物抛入海中。

请问:保险人应当赔偿被保险人的损失有哪几项?

2.答案要点:

本案是关于海上货物运输保险中一切险的承保范围。一切险包括平安险,水渍险之外,还负责赔偿被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失。而舱面险一般是投保了特别附加险后,保险人才负责赔偿,但是即使投保了特别附加险,对于应装于舱内的货物而装于舱面,保险公司也不负责赔偿。

因此，保险人应赔偿:(1)装入舱内的货物由于海上风险遭受的损失;(2)共同海损理算由被保险人分摊的部分;(3)装于舱内的货物由于外来风险遭受的损失。

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