2019司法考试卷四案例分析题5

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【案例一】

【案情】某日清晨，在距离某市15公里的国道上，发生了一起交通肇事案。肇事车辆逃逸，事故现场有被害人的尸体和被害人骑的摩托车，尸体旁边有被害人的血迹，尸体不远处有汽车急刹车留下的痕迹。被害人手腕上的手表已被摔坏，时针指在5点50分。侦查人员对现场进行了勘验。法医鉴定结论：被害人系被汽车撞击而死。

【问题】

1.本案所述证据中，哪些属于物证?哪些属于书证?

2.哪些属于直接证据?

3.本案哪些行为收集的证据属于非法证据?哪些证据应予以排除?

4.结合本案，简述非法证据排除规则的完善过程，阐明非法证据排除规则的诉讼价值。

【答案】

1.本案中，属于物证的有：(1)被害人的尸体;(2)被害人骑的摩托车;(3)被害人的血迹;(4)被害人手上被摔坏的手表;(5)路面上刹车的痕迹;(6)解放牌大卡车;(7)解放牌大卡车漆皮脱落的痕迹;(8)刘某的车上的血迹。

属于书证的有：(1)被害人手上指明时间的手表;(2)该市某运输公司的出车表;(3)表明离某市15功利的里程碑。

2.直接证据有：(1)司机刘某的辩解;(2)司机刘某的供述;(3)与司机同车的赵某的证言。

3.属于非法证据的包括司机刘某的有罪供述。刘某的供述属于非法言词证据，应当排除。刘某的车上的血迹等系非法获得的物证，但不足以认定为影响公正审判或者证据来源不能确定，不需要排除。

4.非法证据排除规则是指对于刑事诉讼中侦查机关违法取得的证据，通过否认其指认被告有罪的证据能力，从而阻止侦查机关从自己的违法行为中获得利益。我国1979年制定、1997年修订的《刑事诉讼法》第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。但该法条并未明确规定上述非法证据应当排除。随后，最高人民法院和最高人民检察院出台司法解释，初步规范了形式非法证据的排除规则，但是把非法证据排出的范围尽限定于刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法获得的言词证据。并且，上述解释均未建立具体的非法证据排除程序。2010年7月，最高人民法院、最高人民检察院等出台《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，初步确立了非法证据排除的程序、证明标准、证明责任等，并将特殊的物证、书证纳入排除的范围之中。2012年《刑事诉讼法》修改以后，吸收了上述两规定的主要内容并进一步明确。在随后相应修订的相关司法解释中，都明确、详细地增加了排除非法证据的内容。这些规定都在一定程度上丰富了我国的非法证据排除规则。但对于在非法证据基础上通过合法手段获得的证据，我国目前仍然承认其证据能力。

毫无疑问，非法证据排除规则的确立具有重要的价值。第1，有利于实现程序正义，当然，非法证据排除规则最凸显的价值在于其追究程序正义的努力。该规则的存在是为了保障刑事诉讼中当事人或者诉讼参与人的相关权利不受非法侵犯，或者在权利受到侵犯时有权获得救济。通过该规则，能够体现刑事诉讼程序的公证性，及刑事诉讼程序内在具有的善的品质。第二，有利于阻遏违法行为。非法证据排除规则对违法证据的约束是惩罚性的，而不是恢复性的。通过对违法取证行为的程序的制裁，以预防未来的违法取证行为，并以此促使有关机关依法进行刑事诉讼，切实尊重和保障公民权利。非法证据排除规则的全面确立，有助于遏制刑讯逼供、暴力取证等违法行为，有助于遏制违法采取强制措施、不公正审判等行为，从而保障当事人、诉讼参与人的诉讼权利免受侵犯。第三，非法证据排除规则的运行也有利于发现案件真实。非法证据本身不可避免的具有虚假的可能性，通过排除非法证据，也排除了虚假证据对案件真实认识的干扰，有利于准确地认定案件事实，防止冤假错案的发生。

赵某(男)与李某从小青梅竹马，各自读大学时也曾信誓旦旦，非此不娶，非彼不嫁。可惜偏偏阴差阳错，李某最终另嫁了他人。赵某一气之下，也于2003年1月与宋萍登记结婚。2005年6月，赵某出差邻县，恰遇李某，而此时李某丈夫己因车祸去世，两人很快旧情复发，如胶似漆。赵某遂即出面租了一套房子、购买一些家俱。

【分歧】

审理中，就赵某、李某是否构成重婚罪有两种意见。

第1种意见认为，根据我国《刑法》第二百五十八条之规定，重婚罪是指有配偶而与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》中规定：“新的《婚姻登记管理条例》(1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布)发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”由是观之，只有两种情形构成重婚：一是有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚;二是有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活。而本案中，赵某与李某既未结婚，对外也从没有以夫妻相称或以夫妻名义参加社会活动，故赵某、李某不构成重婚罪。

第二种意见则认为，赵某、李某均己构成重婚罪。

【管析】

笔者同意第二种意见。理由是：

1、赵某与李某均有重婚直接故意。即赵某是有配偶者，李某明知赵某有配偶，彼此却仍然建立了长期、持续、稳定的婚外两性关系，违反了婚姻法规定的一夫一妻婚姻制度，破坏正常的婚姻家庭关系。“以夫妻名义同居生活”应包抬两种情形：一是同居双方，彼此内、外以夫妻相称;二是不明真相的群众公认他和她是生活在一起的夫妻。本案中，赵某与李某虽没有以夫妻名义相称，虽只有少数同学、密友知道他们不是夫妻，而由于他们对外表现出来的亲密关系，已使周围的群众公众认为两人是夫妻，明显当属其列，即符合《最高人民法院关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪处罚的批复》“以夫妻名义同居生活”的精神。

2、赵某与李某不属于姘居或非法同居。《最高人民法院关于如何认定重婚行为的批复》规定：“如两人虽然同居，但明明只是临时姘居关系，彼此以”姘头“相对待，随时可以自由拆散，或者在约定时期届满后即结束姘居关系的，则只能认为是单纯非法同居，不能认为是重婚。例如有配偶的男方到外地处理事务，与原来相识的女方相遇，在逗留该地的短期内，以通奸关系同居，离开该地后，就彼此不相问闻，在同居期间亦彼此了解只是临时姘居，这种同居就只能认为是临时非法同居，不能认为是重婚。”本案中：一方面，赵某与李某已同居多年，要不是宋萍捉奸，还不知持续到何时，并非“临时”，也非“随时可以自由拆散”;另一方面，一同外出吃饭或买菜、一同访亲探友，存在共同财产、工资共同支出，表明彼此并非以“姘头”相对待，也不是“单纯非法同居”。

3、赵某与李某重婚的情节严重。表现在：自2003年至2008年，时间整整5年;期间，赵某与妻子宋萍的关系持续恶化，赵某与李某对宋萍造成了很大伤害，从宋萍愤然提起刑事自诉也说明了这一点;赵某的部分工资长期交与李某共用，侵犯了宋萍的共有权。对赵某与李某追究重婚罪的刑事责任，既符合重婚罪的立法精神，同时赵某与李某也不具有法定不构成重婚罪的其他情节。

【案例二】

【案情】甲乙签订了一份借款合同，甲为借款人，乙为出借人，借款数额为500万元，借款期限为两年。丙、丁为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲不能如期还款，丙、丁承担保证责任。戊对甲乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批布匹(价值300万元)，未约定担保范围。

【问题】

1、设甲、乙均为生产性企业，借款合同的效力如何?为什么?

2、设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丙丁应否承担责任?为什么?

3、设甲、乙之间的合同有效，甲与乙决定推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙、丁、戊，丙、丁、戊未予回复。丙、丁、戊是否承担担保责任?为什么?

4、设甲、乙决定放弃戊的抵押担保，且签订了协议，但未取得丙、丁的同意。则丙、丁是否承担保证责任?为什么?

5、设甲到期不能还款，乙申请法院对戊的布匹进行拍卖，拍卖价款为550万元，扣除费用后得款520万元，足以偿还乙的本金、利息和费用。乙能否以拍卖所得清偿自己的全部债务?为什么?

6、设戊的布匹因不可抗力灭失;丙被宣告失踪，其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务，丁偿还了乙的全部债权，丁的追偿权可向谁行使?为什么?

【答案】

1、无效。借款合同属于违法资金拆借行为，合同无效。

2、不承担保证责任，但应承担过错赔偿责任。该过错赔偿责任为不能还款数额的三分之一。主合同无效，担保合同无效。但债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据各自相应的过错承担责任。

3、保证人丙丁不承担保证责任，但抵押人戊仍应承担担保责任。保证合同未约定保证期限的，为主债务履行届满之日起六个月，现甲乙推迟还款期限一年，未取得保证人的书面同意，保证人只在原保证期限内承担保证责任。因超出了六个月的保证期限，故保证人不承担保证责任。建设工程教育网收集而抵押权消灭的期间为主债务诉讼时效届满之日起两年。虽然甲乙推迟还款期限一年，仍未超出抵押权的消灭期间，故戊应承担抵押担保责任。

4、保证人丙丁仍应承担200万元的保证责任。因为债权人放弃物保的，保证人在放弃物保的范围内免除保证责任。

5、可以。同一债权既有第三人提供的保证，又有第三人提供的抵押且未约定担保范围的，债权人可向任一担保人请求全部清偿。

6、可向债务人甲和财产代管人庚追偿。保证人承担保证责任后就取得了对债务人的追偿权。保证人承担保证责任后，就取得对其他担保人的应承担份额的追偿权。戊作为抵押担保人，其抵押物灭失，抵押权消灭。故其丧失抵押担保人的身份，丁不能向戊追偿。丙已失踪，其财产由庚代管，财产代管人在诉讼中可为诉讼当事人。故可向庚追偿。

【案例三】

【案情】郝某经所在区工商局批准开办了一家文化用品商店，一日郝某所在地工商所人员康某来到郝某的店里，要拿几本书回去看，郝某不让。康某说：“有人举报你的店里卖淫秽书籍，要对你罚款，你现在交罚款。”郝某说：“我的店从来没有卖过那种东西，不信你可以查。”康某说：“我不用查，你如果不交罚款，我就封你的店。”“郝某无奈当即交了1000元罚款(注：康某的罚款行为，不是法律、法规和规章规定以工商所名义作出的)考|试/大郝某对此向有关机关申请复议，康某又与复议人员赵某串通捏造郝某卖淫秽书籍事实，复议机关维持原来的罚款决定，又作出吊销郝某营业执照的决定。郝某到处无人帮助解决，两个月后，复议机关认为此案证据不足，经调查确认处罚决定是错误的，随即作出撤销吊销营业执照决定和罚款决定，并对赵某与康某给予了行政处分。郝某对此先向赔偿义务机关申请赔偿，但郝某对赔偿义务机关决定给予赔偿的数额不服，遂向本区人民法院作出申请国家赔偿决定。区人民法院受理了此案。在审理中，经人民法院调解，双方达成如下协议：①由赔偿义务机关报赔偿返还1000元罚款;②赔偿吊销营业执照期间租房、水电等必要的开支2500元;③按正常营业收入的30%赔偿因吊销营业执照期间不能经营所造成的损失1500元。

【问题】

(1)郝某对1000元的罚款不服申请复议的机关是哪个机关?

(2)设郝某突然死亡，可由谁来申请行政复议?

(3)复议机关向郝霜收取复议费用200元，有无法律依据?为什么?

(4)本安中郝某所受到的损害，应以谁为赔偿义务机关?

(5)人民法院对案件的处理方式与结果是否正确?

(6)康某与赵某对郝的损害应承担什么责任?

【答案】

(1)市工商局为复议机关。

(2)郝某的近亲属可提起复议申请。

(3)于法无据。因为行政复议机关受理行政复议，不得向复议申请人收取任何费用。

(4)应以区工商局与市工商局为赔偿义务机关。

(5)处理方式正确，但处理结果的第三项内容存有错误。

(6)区、市工商局可分别向康某、赵某追偿。

【详解】

(1)对郝某进行1000元的罚款是康某作出的，康某是工商所的工作人员，工商所是区工商局的派出机构，但在此行为上法律、法规和规章没有规定工商所可以自己的名义作出，因此，这一行为，是基于区工商局的委托，即康某的罚款行为应视为受区工商局的委托而为的。《行政复议法》第15条规定：“对行政工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。”本案工商所不属于此种情形，根据有关规定，对受委托组织作出的具体行政行为不服申请复议，由委托的行政机关的上一级行政机关为复议机关。区工商局的上一级行政机关是市工商局。建设工程教育网因此，对1000元罚款行为不服的复议机关应是市工商局。

(2)依《行政复议法》第10条第2款，有权申请行政复议的公民死亡的，其近新属可提起复议申请。

(3)《行政复议法》第39条规定：“行政复议机关受理行政复议申请，不得向申主人收取任何费用。行政复议活动所需经费，应当列入本机关的行政经费，由本级财政予以保障?

(4)郝某所受的损害，应以区工商局与市工商局为赔偿义务机关。上一问题中已明确，康某所实施的罚款行为，属于受区工商局的委托而为，因此本案中区工商局的具体行政行为与市工商局的复议行为都是错误的，而且复议机关的决定又加重了对郝某的损害。《国家赔偿法》第8条规定：“经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。”因此，对罚款所造成的损害，区工商局为赔偿义务机关，对吊销营业执照所造成的损害，市工商局为赔偿义务机关。

(5)区人民法院适用调解对此案加以解决是正确的，但调解所达成的协议内容有错误。考|试/大根据《行政诉讼法》第67条的规定，行政赔偿诉讼可以适用调解。所谓适用调解，就是以调解为审理方式和结案方式。考|试/大因此，区人民法院适用调解是正确的，但在调解内容上违反了法律的规定，超出法律规定的赔偿数额。《国家赔偿法》第28条对侵犯财产权造成损害的赔偿数额作了明确规定，其中规定，对处以罚款的，应返还罚款数额;对吊销营业执照的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。根据这一规定，协议的前两项内容是正确的，第三项内容是错误的，对郝某因停业所减少的收入不应予以赔偿。

(6)对康某与赵某的违法行为，应当由区工商局与市工商局分别进行追偿。《国家赔偿法》第14条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责任令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。”康某与赵某属于故意违法，对郝某所造成的损害负有责任，应由各自的机关对其进行追偿。

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