2019年司法考试模拟试题5：主观题

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1、妻子出走三年多，能申请宣告她死亡吗?

案例：我是长年驻安海岛的基层干部，1994年春节探家时，和妻子因小事发生争吵，她竟丢下不满周岁的孩子离家而去，此后以多方查找，一直下落不明，至今已有三年六个月了。现在，我才得知她当时已同他有通奸关系，很可能同奸夫私奔外地了。请问，我可以申请宣告妻子死亡吗?

评析：根据我国的《民法通则》的规定，你现在还不能申请宣告她死亡。因为《民法通则》第23条规定的宣告死亡的条件，一是下落不明满4年的，二是因意外事故下落不明，从事故发生之日满2年的。你的妻子下落不明是由于突然事故，因而应选用满4年的法律规定。而她现在离4年期限还差四个月。同时，如果满了4年，你一旦知道她的下落;或者确知她没有死亡，也不能申请宣告死亡。鉴于上述理由，为了维护你的合法权益，你可以向人民法院申请她为失踪人，如果你认为夫妻感情已破裂，也可以向人民法起诉离婚。当然，如果她下落不明满4年后，通过法定程序宣告其死亡，就会产生与自然死亡同等的法律后果，你与她的婚姻关系随之消失，其个有财产也作为遗产由法定继承人继承。

2、这笔借款应当向谁要?

案例：某手套厂借我单位一笔款已逾期一年多尚未偿还，现该厂被毛纺织厂兼并，并成立了中外合资某针织品有限公司。毛纺织厂的法人代表任该厂合资企业的董事长兼总经理，可是该厂长却不承认应该还我单位的欠款，推说手套厂的债务还没交接，原手套厂却说根据移交协议，手套厂的所有债权债务已由毛纺织厂负责。请问，这笔借款向谁要?用什么方法要?

评析：根据《中华人民共和国民法通则》第44条第2款和《合同法》第26条第3款的规定，当事人一方发生合并、分立时，由变更后的当事人承担或分别承担履行合同的义务和享有的权利。在你单位与某手套厂的借款合同有效的前提下，你单位的债权也是合法的，是受法律保护的。某手套厂被某毛纺织厂兼并了，根据有关法律规定，手套厂的债权债务应由毛纺织厂承担。毛纺织厂只有在完成兼并手套厂后才能与外商合资办针织品有限公司，这表明毛纺织厂厂长所称的手套厂的债务没有移交是不符合事实的，也是没有法律根据的。因此，你单位可依法请求毛纺织厂返还手套厂所欠你单位的借款和利息。如果毛纺织厂不能偿还的话，你厂可以向人民法院提起诉讼，请求法院强制手纺织厂履行债务。

3、在商店买东西时，营业员多找回的钱，是否应该返回?

案例：田某在百货商店买洗认粉时，他给营业员10元钱，洗衣粉2元一袋，可是营业员找回零钱98元，多找回90元。事后营业员找到他，请他返还多找的90元。田某称这90元是你主动找回的，我可以不给你。田某说的产否有道理?

评析：根据《中华人民共和国民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”田某已成为百货市场的债务人了，这种债务是由法律规定的，叫不当得利。所谓不当得利是指没有合法根据而取得他的利益，并造成他人损失，从而在不当得种人与权益受损人之间发生的债权债务关系。依照法律规定，利益受损人(百货商场)有要求不当得利人(田某)返还不当得利的权利，不当得利人(田某)负有向利益受损人(百货商场)返还不当得利的义务。所以田某应该把多找的90元钱，返还给进货商店。

4、为别人做好事摔伤，由谁承担赔偿责任?

案例：前不久我的孩子和几个同学一起利用节假日时间去帮助街道的军属张大爷做好事。在擦玻璃时不慎从窗台上摔下，经医院检查诊断为左肱骨骨折，做手术治疗先后花去医药费1000多元。我们认为孩子是为张大爷做好事时摔伤的，张大爷家应当承担一部分医药费，张大爷的家属则认为孩子摔伤是自己不当心造成的，应当由自己负责，双方协商不成，请问，这起人体损害赔偿纠纷应该如何解决?

评析：我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他有财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这就是说对于一般的民事责任，就依据过错原则确定，无过错就无责任。但是在一些特殊情况下，即使行为人没有过错，而法律规定应当承担民事责任的，仍然应当承担民事责任。《民法通则》第135条还规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这称为公平责任。根据你所谈的情况，这起人身损害赔偿纠纷适用双方当事人均无过错的规定，由双方共同承担民事责任。此事zui好是由当地的人民调解组织进行调解处理，如果调解不成，可以诉请人民法院解决。

5、小学生游戏造成伤害，如何承担民事责任?

案例：刘某和徐某两名小学生在课间做游戏时，刘某将徐某从讲台上推倒，造成徐某腿部骨折。徐某家长要求学校赔偿其经济损失。

评析：根据《中华人民共和国民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人伤害的，由监护人承担民事责任。”构成过错责任的要件之一是损害行为是被损害结果之间的因果关系。两小学生做游戏造成的伤害，这是教师预料不到的事情。教师既没有故意和过失的主观过错，也没有造成伤害的作为和不作为。所以，教师不应当承担民事责任。而小学生的家长作为监护人则是被监护人的权利义务的承担者，就是说，监护人要代替被监护人享有权利，又要代替被监护人履行义务，被监护人给他人造成的损害的，还应承担责任。据此，刘某的父母作为监护人应当承担徐某的全部经济损失。

6、企业破产后，资不抵债，法律对此有何规定?

案例：上海某电器厂与嘉兴某农机厂于1983年签订了一份加工铝制电热杯的合同，规定1年交货10万只，每只4.5元。到交货时，电器厂发现1/3的杯壳不合格，要求农机厂补偿损失，但农机厂认为这是电器厂有意刁难，拒绝赔偿。电器厂遂向法院起诉。法院查明嘉兴农机厂是一个设备陈旧、技术工人缺乏的社办厂家。亏损相当严重，1984年被工商部门吊销营业执照，目前正在清算资产。经查该厂共欠5家单位50万元的债务，尚欠职工工资3千余元，而自己的全部资产只有25万元。

评析：《中华人民共和国民法通则》第48条规定，集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。上例中农机厂是集体所有制企业法人，应以其所有的财产承担民事责任，因此当它资不抵债时，对无法清偿的债务就不再承担民事责任，债权人也就无权要求农机厂成员以家庭财产来抵债。农机厂欠债50万，全部资产只有25万元，扣除职工工资3000元外，余下的247000元由5家债权单位按比例分得，不足偿还的另25万元，农机厂就不再承担责任了。

7、悬赏究竟应否得到法律的保护?

案例：四川的王某认为，悬赏是一种不确定的许诺，不应受到法律保护;而湖北的刘某的意见却相反，他认为悬赏的酬金应受到法律的保护，到底谁是谁非，请回答?

评析：目前，在报刊杂志、广播电视等大众传播媒介中时常可以看到或听到寻人、寻物启事，而这类启事中住住都提到“当面酬谢”，有的还直接表明酬谢金额，对于这些问题，在法律上究竟该作如何认定呢?寻人、寻物者发出的启事，在民法上应视为一种要约行为，与一般的民事法律关系不同的是，这种要约对象是全社会而不是某一个特定的人。对于这种要约行为，任何人都可以承诺，但只有将人或物找到后，这种承诺才事实上发生，双方的法律关系也才真正建立起来，而这种法律关系实际上就是一种合同关系，按照《民法通则》第85条、第88条的规定：“依法成立的合同，受法律保护，”“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”根据上述规定，“悬赏”应该受到法律的保护。

8、自家失火殃及邻居，是否承担赔偿责任?

案例：我单位陈某住个人私房，春节前的一天，因家中夜里无人，火炉引起火灾把陈家房屋、财产连同邻居李某等三家的私房一起烧毁，损失严重。火灾发生后李某等人就责任谁归属、损失赔偿等问题向人请教，回答是：陈某不是故意放火，构不成纵火罪，不负法律责任，他自家也被烧了，已没有赔偿能力，故可以不负赔偿责任。请问：这样的答复是否正确?这个责任和损失应由谁承担?不是有意纵火，受害者遭受重大损失，就该自认倒霉吗?

评析：陈某家中失火连带烧毁邻居房屋，构不成刑法上的纵火罪，因此不负刑事法律责任，但是，此事应适用《民法通则》第106条第2款的规定处理。理由是：陈某离开家中未将火炉里的火熄灭，导致发生火灾，是有过失的，他应当承担由此给李某等人造成的财产损失责任。鉴于他家财物已被烧毁的具体情况，损失赔偿费可以考虑分期给付。

我国《民法通则》规定如下：

第1百零六条

公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

没有过错的，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

9、她要求恢复名誉，法院能支持吗?

案例：李丽君是万淑媛之夫徐建民单位的办公室主任。1995年3月24日上午下班后，李丽君回家顺便到万淑媛之家，找其夫商量工作。万淑媛回家碰见，就怀疑自己的丈夫与李丽君有不正当男女关系。同年5月万又是听说丈夫要同李丽君一同到广州市出差，于是就打电话告诉李丽君的丈夫，在电话中说：“你爱人与我丈夫有不正当男女关系，近日他们要一道到广州出差，而且有好几次你上班去了，我丈夫单独去你家，你现在该严加管教了。”李丽君爱人听说后，信以为真，多次与其打架相骂，并要求到法院离婚。为此李丽君起诉到法院。

评析：《中华人民共和国民法通则》第134条规定，承担民事责任的主要方式有：(一)停止侵害;(九)恢复名誉，消除影响;(十)赔礼道歉。万淑媛见丈夫与李丽君在家谈过一次话，就乱加怀疑，并告诉李丽君的丈夫，使李的丈夫真以为自己的妻子与万淑媛的丈夫有不正当的男女关系，以致相骂吵架，要求离婚。李丽君向法院起诉，要求万淑媛赔礼道歉，恢复名誉，是合理合法的。所以法院应依法予以支持，责令万淑媛停止侵害，不要无中生有，乱加怀疑，同时还要为李丽君恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。

11、法人已经承担了民事责任，法人代表是否还要承担相应责任?

案例：我们服务公司是工商部门审批成立的集体企业。去个厂长谢某超越我厂经营范围与某厂签订了供销合同，结果使我厂造成很大经济损失。请问，企业当人已经承担了民事责任，法人代表还要承担责任?

评析：法人承担了民事责任后，是否还要追究法人代表的责任，这要根据具体情况而定。一般说来，法律要求法人必须在主管机关批准登记或有关条例规定的业务范围内开展活动。法人代表代表法人在此范围内签订的合同或者其他民事行为，其后果由法人负责。即使是法人代表在法人的权利范围或者范围内作出了错误的行为，也应由法人负责。如果法人代表或其他工作人员的行为超出法人的权利范围或业务范围，无论其行为对错，法人都概不负责。但是还须看到，法人代表在实际活动中的一些错误行为，包括侵权行为，甚至是违法犯罪行为，是代表法人履行职务时发生的，有的甚至是经法人组织同意或默许的。在此情况下，法人和法人代表都要承担必要的责任。对于法人代表是否承担责任问题，《民法通则》第49条规定：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人还可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)超过登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;(二)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;(三)抽逃资金、隐匿财产逃避责任的;(四)解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的;(五)变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的;(六)从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。”根据上述规定，厂长谢某超越本厂经营范围与他人签订供销合同，在法人承担责任的同时，谢某也应当承担相应责任。

10、不归还借款怎么办?

案例：我于1995年6月15日，借给李某现金2000元，并写有借条。从去年年初起多要求李某归还借款，但均无所获。我应如何依法收回?

评析：你与李某既然在借款后立有凭据，说明你们之间的借贷合同关系已经成立。由于你们在借贷契约据中未明确还款的具体期限，根据《民法通则》第88条之规定，你作为债务人人权随时要求收回全部借款;而作为债务人的李某也应及时履行自己应尽的还债义务。又根据《民法通则》第135条的规定，权利人“向人民法院请求保护民事权利的认出时效期间为二年”，时效期间从权利人知道或者应当知道其民事权利被侵害之日起。你去年到今多次要求李某归还借款未果，说明你已知道你的债权遭受不法侵害。据此可知，你的这一债权没有超过法定的诉讼时效期间，请尽快向人民法院起诉，请求保护。

12、拉架被打伤，有权要求赔偿吗?

案例：我见邻居王某殴打一女青年张某。当我看到王某举起棍子欲打张某时，就用手臂去挡，棍子砸在了我的手腕上，使我右手挠骨骨折，经治疗花费医疗费和营养费359元。当我要求王某赔偿损失时，王某说：“我打张某与你无关，你自己伸手挡棍，我没有责任。”请问：王某是否应当承担赔偿我损失的民事责任?

评析：王某殴打张某，是对张某人身权的侵害，你制止这种侵害行为是合法的，也是符合社会主义道德的。我国法律不仅保护公民的合法权益，而且在侵犯损害已发生情况下，鼓励公民制止这种侵害，并保障制止者的利益。《民法通则》第109条规定：“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。”这样规定，为那些见义勇为保护国家和他人生命财产的模范人物提供了利益上的法律保证。我们认为，你因制止王某对张某人身权的侵害，防止张某受到更大的损害而被王某打伤，所造成的经济损失，依法应当由王某赔偿。王某推托责任是违背法律规定的。你若提起诉讼，人民法院将会依法维护你的合法权益，使你的经济损失得到赔偿。

13、这起纠纷的诉讼时效期间从何时起开始计算?

案例：1991年3月1日，我去县城购买货物，不慎丢失500元人民币。3月10日得知某乡社员蒋某拾到我丢失的钱，我即去找蒋某，但蒋某否认。1992年1月，蒋某承认了，并愿意给我300元，其余200元作为报酬归他所有，为此发生纠纷。请问，我如何向人民法院起诉，其诉讼时效期间从何时起计算?

评析：蒋某拾零到丢失的500元钱，属不当得利。因而，你与蒋某发生债权债务关系。如蒋某不履行义务，你有权请求人民法院予以保护。关于诉讼时效期间从何时起计算，《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”根据这一规定，诉讼时效期间应从你知道蒋某拾零到你丢失的钱，并不愿归还时起计算，即1991年3月10日，在这以后的二年内，你有权向人民法院请求保护民事权利。但是，1992年1月，蒋某承认了拾到你丢的钱，并愿意将一部分归还于你。对此，《民法通则》第140条规定：“诉讼时效提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”因此，蒋某愿意部分偿付债务，诉讼时效即中断，诉讼时效期间应重新算起，即从1992年1月起计算，两年内你有胜诉权。

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