2019年司法考试模拟试题4：主观题

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1、未经同意使用他人的裸体画案

案例：1987年某美术馆举办“油画人体艺术林展”，众多女模特写实裸体作品被展现在观众面前，同时全国有多家出版社印刷出售大展裸体画册、明信片、幻灯片等。女模特林某等被展出裸体肖像后，受到社会和亲友们的白眼、嘲讽、辱骂。林某的丈夫要与她离婚。因而正常的工作、家庭关系受到影响，造成林某精神上与肉体上的痛苦，为此，林某等原告投诉到法院。认为被告(人体艺术大展主办单位、某些画家、某些出版单位)未经过原告的同意就展出原告的裸体作品，侵犯了公民的名誉权和肖像权，要求侵犯者公开道歉，赔偿经济损失。被告则辩称：大展并非以营利为目的，而且油画不过的画家的艺术再构，渗入了画家的主观感情，因而不是肖像，更谈不上侵犯肖像权。

评析：《中华人民共和国民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”肖像权是为了维护公民真实形象，尊重公民的人格加以确定的。公民的肖像具有艺术价值，有被欣赏和利用的可能，法律对此必须加以调整和保护。构成侵犯肖像权要具备两个条件：一是未经他人同意，二是以营利为目的。这并不是说不以营利为目的就可以擅自使用他人的肖像。画的所有权固然属于作者，但公开展览时必须征得模特的同意;没有征得肖像权人同意而展出其肖像，尤其是裸体肖像，就不仅侵犯了肖像权，同时也侵犯了肖像权人的隐私权。要本例中，主办单位及出版社在展出和出版前未正式征得模特的同意，模特不知道自己是此次画展的创作对象。而且，该大展具有营利性：门票价格是美术馆有史以来最高的，在大展期间发行上大量印有模特肖像的油画、明信片及幻灯片。美院还参与了出版社出版画册以及大展门票的利润分红。况且，模特工作是一种特殊的工作，虽然在为教学使用时已给予模特报酬，但在展出时并没有给予报酬。在教学时是把模特作为教具看待的，支付的是劳务费;在当时未形成肖像，也不存在肖像报酬。形成肖像后，如果要展出和出版，则应再付酬金。可见本例的被告一未经林某等同意，二又具有营利性质，因而是对林某等肖像权的严重侵害，应当承担民事责任，应对包括林某在内的所有模特(未经他人同意的)，停止侵害，消除影响，并赔偿她们因为精神与肉体的痛苦所造成的经济损失。所以，未经本人同意而使用她人的裸体画是侵犯公民肖像权的行为。

2、砖头落下砸伤人，谁承担民事责任?

案例：孙某路过一施工工地，突然从高处掉下一砖头击中头部，当场昏去，经抢救花去医疗费1500元。经查，施工单位未设安全网。

评析：根据《中华人民共和国民法通则》第126条规定：“建筑物或者其它设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”主观过错是构成民事责任的一个基本条件。所谓过错是指行为人对其行为以及后果的主观心理状态。过错又分为过失和故意，都应当承担民事责任。本案施工单位应当预见到在施工过程中未加安全网，不采取安全措施，会发生危险。但由于疏忽大意而不按章办事，造成了孙某的损害后果的发生。因此，施工单位应当赔偿孙某的全部医疗费用。

3、中国公民忻XX与中国公民曹XX1944年在中国结婚，婚后生育二女。曹XX1949年去台湾，1991年加入美国籍。双方分离后，常有通讯联系。忻XX1975年赴美与曹XX共同生活。1984年以后，曹XX每年回国一次，并购买、翻建了三套住宅。1989年，忻XX与XX曹在美国发生矛盾，曹XX独自来中国并与一妇女同居。忻XX知道这一情况后，要求曹XX与同居妇女断绝关系。曹不听，反到美国法院起诉离婚并获准。1991年3月，曹XX又来道中国，于8月17日与原同居妇女到宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。1991年12月14日，忻XX向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求与曹XX离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产，要求判令曹XX支付生活费和抚养费。

问：1)宁波市中级人民法院是否能受理这一离婚案件?为什么?　　2)本案应适用何国法律为准据法?为 什么?

答：1)宁波市中级人民法院可以受理这一离婚案件。曹XX在美国法院离婚并获准，曹XX与忻XX的婚姻关系在美国解除。美国法院的判决在中国并不自动发生法律效力，只有当事人在中国向中国法院提出承认与执行的请求，中国法院经审查，认为该判决的承认与执行不与中国的公共秩序相抵触，中国法院作出裁定，承认外国法院的判决在中国发生法律效力，该外国法院的判决才能在中国生效。曹XX未在中国法院提出承认外国法院判决的申请，故该美国法院的判决在中国未发生法律效力，所以中国法院有权受理忻XX提出的离婚诉讼。　　2)中国受理离婚诉讼案件后，应适用中国法律为准据法。依据是《中华人民共和国民法通则》第147条"离婚适用受理案件的法院所在地法律"。

4、弟弟随叔叔生活，叔叔能处理弟弟的房产吗?

案例：去年，我父母因病先后去世，剩下了14岁的小弟跟随叔叔生活，弟弟的生活费用全部由我承担，我家有房屋五间，我已放弃了继承，全部归我小弟所有。现在，叔叔未经小弟同意，将五间屋卖掉三间，说是作小弟的生活费，请问，叔叔这样作可以吗?

评析：你父母死亡时，你弟弟年仅14岁，随你叔叔生活，你叔叔实际上是你弟弟的监护人。我国《民法通则》第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，、除维护被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”你家五间房屋已属你弟弟个人所有，你又承担了他的全部生活费用，你叔叔作为监护人，以支付生活费为名卖掉被监护人的房产，这是侵犯你弟弟合法权益的行为。《民法通则》第18条第3款规定：“监护人不履行监护职责或者侵犯被监护人的合当权益的，应当承担责任;给被监护人财产造成损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”根据上述规定，你可以从实际情况也发，或说服你叔叔弥补他的过错造成的后果，或向人民法院起诉，请司法机关依法裁决。

5、企业关闭期间能否以原法人名义与他人签约?

案例：1985年12月，长径电扇厂与轻工业供销公司签订了一项合同，约定由电扇厂向轻工业公司提供小电扇1万台。交货期为1986年1月到10月。1986年初，轻工业供销公司向电扇厂汇去20万元但直至年底未见电扇厂发货。经多方催促，未见回音，轻工业供销公司遂向法律起诉。法院经审理查明，长径电扇厂由于经营不善，已于1985年11月倒闭，留有原厂长组成清算小组处理善后。因此，该厂与轻工业供销公司签订合同时已不具备法人资格，合同应属无效，长径电扇厂因此而取得的对方款项应如数归还。

评析：根据《中华人民共和国民法通则》第40条规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”由此可见，法人终止，标志着其民事权利能力均告终止，民事主体资格已告丧失，在此期间，以它的名义进行的一切民事行为，均属无效。所以，上例中长径电扇厂已于1985年12月与他人签订的合同无效。按照法律关于无效合同的处理，法院判决电扇厂赔偿轻工业供销公司的损失，是完全正确的。

6、公民不肯把拾得的遗失物交还失主，怎么办?

案例：方某在浴池洗澡，不慎将金戒指丢失，有人看到金戒指被胡某拾到，方某向胡某索要金戒指时，胡某承认戒指是拾到的，但不肯归还方某，并说：“有丢的，有拾的，谁拾到是谁的。”

评析：根据《中华人民共和国民法通则》第79条第2款规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”公民拾得遗物，应当如数交还失主;如果失主不明，就要交给公安机关或其他有关单位处理，如果认为拣来之物，既非偷，又非抢，应归自己所有，这是错误的，是同我国人民拾金不昧的道德风尚格格格不入的。方某向胡某讨还遗失物，胡某不肯归还，是对方某财产所有权的侵犯，是不法行为。如果胡某始终不肯归还方某的遗失物，方某可向人民法院起诉，要求胡某归还其物，如果因此遭受损失，可要求胡某赔偿。

7、散布谣言是否构成侵权?

案例：在没有事实根据的情况下，李某在居民中散布赵某偷窃了自己的东西，致使赵某气郁生病并影响赵某家庭的正常工作和生活。请问，李某的行为是否构成了侵害公民的名誉权?

评析：公民的名誉权是指公民享有的个人名誉不受侵害的权利，我国《民法通则》第101条规定：公民、法人享有名誉权，公民人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。就上面情况看，李某的行为侵害了邻居赵某的名誉权，赵某可以根据《民法通则》的有关规定，到法院起诉状告李某的侵犯行为。一般情况下侵害名誉权的受害者只是精神损害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，还可以依法要求加害人李某赔偿自己因此生病治疗等方面的经济损失，如医药费、因误工减少的收入和必要的营养费、生活补助费、交通费等直接损失。另外赵某实际支出的陪伴、护理人员误工减少的收入及其他间接的经济损失也可以要求加害人李某予以赔偿。

8、逗狗被咬伤，责任谁负?

案例：村民周某养了一只狗，拴在大门内，过路学生李某淘气，拿石头、木棍儿逗狗。狗挣断绳子，将李咬伤。

评析：根据《中华人民共和国民法通则》第27条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担民事责任;由于受害人过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任。”过错责任构成的基础是违反民事义务者对其义务者对其行为及由此引起的后果的心理状态，它是建立在判断能力基础上的心理状态。周某主观上并无过错，不应当承担狗咬伤李某的民事责任。李某逗弄狗，应当预见到狗会挣断绳子发生咬伤人的后果。因此，李某主观上是有过错的，被狗咬伤，责任自负。

9、甲是已取得美国国籍并在纽约有住所的华人，1996年2月回中国探亲期间病故于上海，未留遗嘱。甲在上海遗有一栋别墅和 200万元人民币的存款，在纽约遗有一栋住房、两家商店及若干存款和汽车、珠宝等。甲在纽约没有亲属，其在上海的亲属向人民法院提出财产继承请求。

请问：法院应适用什么法律审理这一案件?说明理由。

答：此案中，适用的法律包括以下几个：动产(即存款、汽车、珠宝和商店等)适用纽约州法律，上海的别墅适用中国法律，纽约的住房适用纽约州法律。由于死者未留有遗嘱，所以本案适用法定继承，对于涉外法定继承的法律适用，《民法通则》第149条规定，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

10、孩子在幼儿园被小朋友推倒摔伤，医药费由谁承担?

案例：我4岁的女儿入某幼儿园日托，1990年3月的一天，在保育员带领下做游戏时被小朋友明明推倒，面部撞在花盆上，造成鼻骨骨折，经住院手术和治疗花去医药费800余元。幼儿园的领导认为医药费应由明明的父母承担，明明的父母认为应由我承担，请问，这笔医药费由谁承担?

评析：你的女儿和小朋友明明按有关法律规定是未成年的无行为能力人，他们的行为需要监护。监护就是监护人对未成年人的人身、财产和其他合法权益的监督和保护。在家中父母是孩子的监护人，他们入托到幼儿园，父母交了入托费，幼儿园(法人)就与孩子的父母形成了代理监护关系，幼儿园的保育员是幼儿园的工作人员，也是孩子的具体监护人。我国《民法通则》第18条规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的应当承担责任，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。”保育员的职责就是监护好孩子，明明推到你的孩子，你孩子受伤，都是没有尽到监护职责所致，保育员是有过错的。幼儿园对保育员在工作中没有履行监护责任，级孩子造成了伤害，应承担民事责任，幼儿园应承担这笔医药费。

11、存款单上的数额以哪个为准?

案例：我村农民去年五月在乡信用社存入一笔一年定期存款，存款单大写为壹仟伍百元，小写150元，王当时对此没提出异议。一年后取款时，信用社以按小写150元记帐，帐款相符为由只承认其存款150元，王对此不服，交涉不成诉至法院，请问法院对此应如何处理?

评析：法院对此将深入调查取证，如无确凿证据证实王存入1500元还是150元，根据中国人民银行有关认定和兑付大小写金额不一致凭证问题的规定，经信用社辩认存单无涂改之迹象，将按大写金额壹仟伍百元认定。经办人员粗心大意造成的差错，根据《中华人民共和国民法通则》第43条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”信用社应对此负责。

12、墙角基石被邻居挖掉，如果造成山墙倒塌应如何处理?

案例：王某的邻居李某在建房挖墙角时，把王某家的墙角石挖掉。引起墙基分裂，现墙有倒塌的危险。应如何处理?

评析：《中华人民共和国民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”李某建新房把王某的墙角石挖掉，引起墙角分裂这是一种侵权行为，所以李某应该尽快的设法排除妨碍，以免发生房墙倒塌砸坏人的恶性事件。如果李执意不肯排除妨碍，王某可以找居民委员会的调解委员会进行调解或直接向有管辖权的基层人民法院提起民事诉讼。但在问题没解决时，王某应采取一定措施以防止房墙倒塌。

13、打赌饮酒致人酒精中毒案

案例：某甲(17岁)偶遇某乙(17岁)，某甲自夸酒量大：一人能喝一斤白酒。某乙即购6斤白酒并邀其他三人共饮。乙说：“今日能喝一斤白酒，酒钱不用你花。”某甲因此饮酒过量致酒精中毒，在医院花去医疗费4000元，现某甲之父要求某乙及另外三人共同承担民事赔偿责任。请问，此要求是否合法?

评析：根据《民法通则》第106条规定，某乙及另外三人均不应承担民事责任。某乙等人只是与甲打赌，并没人强迫其喝酒，主观上既无过错，也没有恶意。之所以会出现这样不幸的后果，是因为某甲夸口在先，又怕打赌失败丢面子，自愿喝下大量的酒。因此，某乙和另外三人不应承担民事赔偿责任。但是，他们如果自愿承担某甲的部分或全部医疗费，则另当别论。

14、这台录音机应由谁赔偿?

案例：江某携带一台录音机乘坐长途公共汽车，在车上他把录音机置于腿上抱着。行驶当中一个小孩突然横穿马路，驾驶员紧急刹车，结果行李架上的物品有不少附落下来，其中乘客李某的皮包正巧砸在江某的录音机上，将价值两千多元的录音机砸坏了，江某找运输公司和李某要求赔偿都遭拒绝，请问，谁应赔偿江某的损失?

评析：这个问题可分三方面回答。(1)在这一损害赔偿案件中，驾驶员、李某、江某三人均无过错，造成损失的根本原因在于小孩横穿马路，驾驶员面对危险不得已紧急刹车，这属于紧急避险行为。因紧急避险造成的损失，依法应有引起紧急避险的人来赔偿。小孩的行为与录音机被损坏的事实之间有不可分割的因果关系，因此小孩的父母作为小孩的监护人主观上有管教不当的过失，应赔偿被监护人给他人造成的损失。(2)如果运输公司已向保险公司投了意外财产损失险，则这一损失也可由保险公司先行赔偿，然后再向小孩的父母追偿。(3)如果小孩已无法找到，而运输公司也未投旅客意外财产损失险，则应按公平责任原则处理。即根据我国《民法通则》第132条的规定：“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”从此案实际情况看，可由赔偿能力较强的运输公司多分担些损失，由江某和李某分担剩余的损失。

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