2019年司法考试模拟试题3：主观题

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1、中国公民王华石与中国公民付春花1987年在北京结婚，1989年生有一子。1990年，王华石自费到美国留学，1996年获得博士学位，后在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997年8月，王华石以夫妻长期分居为由在加拿大安大略省多伦多提起离婚诉讼，离婚诉状由王华石的代理律师邮寄送达付春花。王华石在离婚诉状中隐瞒了他与付春花生有一子的事实，以逃避应承担的抚养费。在王华石赴美学习的6年多时间里，付春花既要工作，又要抚养孩子，伺候老人。付春花还考虑到丈夫在外求学不易，节衣缩食，常给丈夫买些衣物寄去。没想到，王华石学有所成，就一脚蹬了她们母子俩。付春花在经过一番咨询后，在北京市某人民法院提起离婚诉讼。

问：1)王华石的代理律师通过邮寄的方式向付春花送达传票，该传票在我国是否具有法律效力，为什么?　　2)在加拿大多伦多法院已经受理王华石离婚诉讼后，我国法院能否受理付春花的离婚诉讼?

答：1)我国反对外国法院采用邮寄的方式向位于我国境内的中国公民送达司法文书。和我国有司法协助关系国家的法院，可采用中央机关送达的方式送达司法文书，和我国没有司法协助关系国家的法院，可采用外交方式送达。违反我国法律规定的方式在我国境内送达的司法文书在我国不具有法律效力。　　2)加拿大多伦多法院受理王华石离婚诉讼后，我国法院应可以受理付春花的离婚诉讼。对涉外离婚案件，为了zui大限度的保护中国公民的利益，我国不反对一事两诉，当事人一方在外国提请离婚诉讼，不妨碍我国法院受理中国公民提请离婚诉讼。

2、公民的住所是指它的户籍所在地还是经常居住地?

案例：陈某户籍所在地是北京。从1983的起，陈某与人合伙在深圳开了一家饭店，住在深圳经营饭店成了他的主要工作。1990年，陈某因合伙纠纷，受到另一合伙人的起诉。官司打到北京市人民法院，北京市人民法院将案件送至深圳市人民法院审查，并告知原告在深圳起诉。

评析：《中华人民共和国民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”住所，对于公民来说其重要性在于其有关的法律关系大多发生在住所周围，法律要求诉讼在当事人的住所地进行，目的也在于便于查清与当事人有关的法律关系，达到正确判案的目的。上例中陈某户籍所在地虽在北京，但他长年住在深圳，经营的饭店也在深圳，合伙纠纷的发生地当然也是深圳，所以以深圳为其住所符合法律的要求，北京市人民法院告知原告到深圳起诉陈某，是符合法律要求的。

3、“法人”与“法定代表人”有何区别?

案例：常听到一些厂长(经理)讲：“我是法人，在这里一切由我说了算。”翻阅报刊，又看到一些“法人代表”字样，难道“法人”和“法人代表”是一回事么?

评析：“法人”和“法人代表”之间是有明显区别的。根据《中华人民共和国民法通则》第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。而法人代表，根据《中华人民共和国民法通则》第38条规定，则是指依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，通常代表法人行使职权的负责人应是机关、团体、企业事业单位的正职行政负责人，也可以由副职行政负责人作为法人代表。可见法人是一种组织，而法人代表则是代表这种组织行使职权的具生命体的自然人。

当然，我们谈法人和法人代表的区别，并不是说法人和法人代表之间就没有联系。一方面，有法人才会有法人代表，另一方面没有法人代表的法人也是不存在的，否则，法人的民事行为能力就无法实现。

4、这台彩电的损坏应由谁承担责任?

案例：我近期要调往外地工作，我的朋友知道后同我商量，要求我把东芝牌彩电卖给他。双方协定的价格是1000元。他将钱交给我以后，将电视机用三轮车拉走了。到家后，当他接通电源，电视机不显示图像，他认为我的电视机在卖给他之前就坏了，他把电视机又给我送回来，要求我把钱退给他。我请来修理电视机的技术人员检查，他认为是搬运不当显像管损坏，事进行修理。王某坚决不要电视机了，如果非要卖给他，可再退给他一半的钱。我不知道他这样做是否合法?

评析：你的朋友王某这种做法，是没有法律根据的。我国《民法通则》第72条规定，按照合同或者其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。你和你的朋友王某根据口头合同构成了买卖电视机的法律关系但并没有特殊约定。因此，王某将钱交给你，你将电视机交给王某时，电视机的财产权已经转移。至于，王某在运输期间不慎将电视机损趟，应由他自己负责。他要求你承担一半的责任，这是没有法律根据的。你们应该进行协商，争取自行解决，如不能解决可向人民法院起诉，通过法律解决。

5、冒用她人名义做人工流产是否是对她人姓名权的侵犯?

案例：被告郑某未婚先孕，到市妇产科医院做人工流产。她怕此事张扬出去，便在病历本和手术单上填写原告陈某的名字。陈的男朋友于某是市医学院学生，到市妇产科医院实习时，意外发现了这一情况，他非常生气，当天下午找到女友陈某，狠狠的打了她两耳光，并骂她不要脸。陈某感到莫名其妙，待问清情况后，陈某发誓决无此事，并表示要和于某断绝恋爱关系，后经调查和笔迹鉴定才使真相大白。不久陈某向法院起诉，认为被告郑某做人工流产时写自己的姓名，严重侵犯了自己的人格名誉权利，在厂里造成了很坏的影响，并且给自己的精神带来了沉重的负担，要求法院制裁这种侵权行为。被告郑某则称自己的行为虽属于错误，但不构成违法，愿意向陈某赔礼道歉，但拒绝承担其他法律责任。

评析：《中华人民共和国民法通则》第99条第1款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干、盗用、假冒。”构成侵犯公民名称权的行为有3种，即干涉、盗用、假冒，但这种侵犯行为要承担民事责任还必须具备4个构成要件：1、损害事实的存在。损害事实的客观存在是构成侵犯民事责任的前提条件。这里的损害包括财产上的损害和精神上的损害;2、侵犯行为与损害事实有因果关系;3、行为人有过错，包括故意和过失两种;4、行为具有违法性。只有违法的行为才承担法律责任。由此可见，在本例中，被告郑某在做人工流产时，故意盗用陈某的姓名，且造成了陈某被打，受指责和精神上的痛苦。本例被告人的行为是完全符合侵权民事责任的4个要件的，被某郑某不仅要公开向陈某赠礼道歉，恢复陈某的名誉，而且要赔偿陈某一定的精神损失费。

6、树断伤人，如何承担责任?

案例：一场大风暴把某市街人行道旁一棵大树主干折断一大半，树干横挂在街道上空，随时都可能折断。该市园林管理处派人查看时，并没采取任何措施。第二天上午，树干折断，压在步行上班的林某身上，致使林某受伤。

评析：根据我国《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑修缮安装地下设施等，没有设置标志明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应承担民事责任。”法律条文不能囊括现实生活中的一切现象，但是，其立法精神却可以指导我们怎样处理现实生活中的纠纷和矛盾。本文所引的法条虽说是施工作业没有采取安全措施致人损害的情况，但根据其立法精神也可以解决本案的损害赔偿问题。林某被子压伤是由于树干全部折断导致的。而树干全部折断却是人为造成的。大风把道旁大树主干折断，园林管理处已经派人查看，就应当预见树干折断可能伤人的后果发生，但却没有预见。管理处没有积极履行自己的职责，把树砍掉，消除危险，因而发生了伤人事故。所以，园林管理处应当承担林某被压伤的全部经济责任。

7、1995年，中国籍公民赵耿虎与日本籍公民佐佐木智子在中国结婚，婚后在中国生有一子，取名赵小虎。1998年，佐佐木智子独自回日本居住。2000年，赵耿虎以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。佐佐木智子同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。佐佐木智子要求将赵小虎带回日本，由她抚养，赵耿虎要求将赵小虎留在中国，由他抚养。

问：赵小虎应由其父抚养，还是应由其母抚养?

答：《中华人民共和国民法通则》第148条规定："扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律"。赵小虎在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，赵小虎出生后，一直在中国生活，这表明赵小虎与中国有最密切联系，本案应适用中国法律。另外，日本《法例》20条规定："父母子女间的法律关系，依父之本国法"。赵小虎的父亲赵耿虎是中国公民，根据日本的法律，本案也应适用中国法律。

8、战友夫妇双亡，我可做他们孩子的监护人吗?

案例：我有一战友，半年前在一事故中夫妇双亡，只留一个10岁的女孩子，只有在新疆工作的姨妈是唯1的亲属。我和这位战友是多年至交，想代他把孩子抚养大，直到独立生活。但我与这位战友没有亲属关系，我可以做孩子的监护人吗?

评析：你在战友夫妇不幸死亡后，出于深厚的战友情谊和对他孩子的关心，想承担孩子的监护责任，抚养孩子长大成人，这是一种很高尚的行为。也是完全合法的。我国《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所的居民委员会、村民委员会同意的。”由此可见，你作为孩子的监护人，除了本人自愿外，还得征得孩子父母所在单位或者孩子住所地居委会的同意。同时，法律规定监护人要认真履行监护责任，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除了被监护人的利益外，不能处理被监护人的财产。

9、我国法律赋予哪些实体以法人资格?

案例：赵、钱、孙三人商定一家舞厅，雇有招待人员二人，开业前向当地工商管理部门登记注册。要求注册为私营企业，取得法人资格。工商部门审查了三人的具体情况后，认为其不具备私营企业的要求，舞厅不能取得法人资格，只能以合伙对待。

评析：《中华人民共和国民法通则》第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。第37条又规定，法人应具备四个条件：1、依法成立;2、有必要的财产或经费;3、有自己的名称、组织机构和场所;4、能够独立承担民事责任。那么，我国目前哪些实体能取得法人资格呢?按照有关法律规定，能享有法人资格的实体有：全民所有制企业、中外合作经营企业、私营企业、有限责任公司、国家机关、事业单位、社会团体(依法可享有法人资格的)等。上例中的三人合伙不具备私营企业的条件，不能享有法人资格，因此，工商部门不能以法人给他们登记注册。

10、挖到埋藏的金银怎么办?

案例：我们在野外施工挖到一坛金银，有同志说：“这是无主财产，谁挖到就归谁。”还有的同志说：“我们应当发扬拾金不昧的精神，把它交公。”请问我们应当怎么办?

评析：你们遇到的问题，涉及到财产的所有权问题。一般来说，财产所有权归属是明确的。但有时因为动乱、多次转手、时间过久等原因，可能使财产所有权发生变更而成为无主财产。对于无主财产，我国法律有明确规定。《民法通则》第71条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴单位或个人，给予表扬或者物质奖励。”“拾到遗失物、漂流物或者失散的伺养动物，应当交公安机关或者有关单位，收归国有。在继承案件中，无人继承的财产原则上也应收归国有。你们在野外施工挖到的金银，属于无主财产，根据法律规定，你们应当将其上缴国家，国家对你们应当给予表扬或物质奖励。那种“谁挖到就归谁”的说法是不对的。

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