2019年司法考试模拟试题2：主观题

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1、家庭经营的个体工商户，其债务如何承担?

案例：刘某是经营运输的个体户，刘某的儿子也参与经营，经营收益也由两人共享。1987年，他的儿子结婚，刘某用经营所得为儿子买了一套家具，两人分开生活。1990年刘某运输中不幸遇到意外事故，车毁贷损，欠债累累。债权人鉴于刘某已无力还债，便要求刘的儿子偿还。刘某的儿子断然拒绝，债权人遂向法院起诉。法院调查认定，运输业是刘某与其子共同经营，收益两人共享，债务应由两人承担，判决刘的儿子用自己的财产承担债务。

评析：《中华人民共和国民法通则》第20条规定，个体工商户经家庭经营的，经家庭财产承担债务。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(修改稿)》第42条规定，经家庭共有财产承担责任的，应保留家庭成员的生活必需品和必要生产工具。上例中刘某与其子共同经营运输业，收益用于家庭，债务依法应以家庭财产承担。即使刘的儿子与刘分开生活，其住房和家具也是运输收益买的。所以，法律判决刘的儿子和刘共同承担债务是合法的，但是依法应保留两人的生活必需品和生产工具。

个体工商户是指生产资料属于私人所有，主要以个人劳动为基础，劳动所得归个体劳动者自已支配的一种经济形式。个体工商户有个人经营、家庭经营与个人合伙经营三种组织形式。由于个体工商户对债务负无限责任，所以个体工商户不具备法人资格。

2、这起买卖行为是否有效?

案例：今年3月，某中学教师顾某将其父遗物一幅名家山水画卖给某文物商店，几天后，该店请专家鉴定，发现这并非真迹，而是仿制品，于是找到顾某要他退还画款，取回字画。但顾某不同意，认为这幅画原是其父生前收藏的，看过这幅画的人都说是真迹，不愿退还画款。双方相互争执不下。请问，这起买卖行为是否有效，依法应如何处理?

评析：所谓重大误解是反映行为人对自己所进行的民事活动的重要内容产生误解，并且基于这种误解而作出的民事行为，是违背他的真实意愿的。重大误解只是因为认识上的错误造成的，这种行为不存在严重违反法律和损害对方利益的主观故意。所以，我国《民法通则》第59条第1款规定，行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销，被撤销的民事行为从行为开始起无效。另据《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得财产，应当返还给受损失的一方。”

3、为他人饲养走失的牲畜可否要求偿付费用?

案例：我在回家探亲期间拣到一匹马，因不知失主是谁，便牵回家代为饲养。后经查询，得知是邻村的一家户家的，便给他送了去。我在代失主饲养期间，付出了一些必要的费用，请问我能向失主要求偿付这些费用吗?

评析：你可以向失主要求偿付因代他养马而支付的费用，因为你代失主饲养走失的马匹，形成了法律上的无因管理之债，在无因管理之债中，你与失主之间产生一种债权债务关系。什么是无因管理和无因管理之债呢?无因管理就是一方未受委托，也没有法律上的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务。因无因管理而在当事人之间产生债权债务关系，就是无因管理之债。法律上规定无因管理制度，是为了坚持和发扬社会主义道德风尚，为了正确解决无因管理而引起的纠纷。无因管理是为他的谋利益的一种具有高尚道德的行为，但无因管理的管理人因为他人管理事务，有时需要支付一些必要的费用。因此，我国《民法通则》第93条明确规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免人受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿还由此而付的必要的经费。”你为他人饲养走失的马匹，这正是一种无因管理之债，你完全有权要求失主偿还因代他喂马而支出的必要费用。

4、电扇漏电，致人触电死亡，责任谁负?

案例：姚某从商店买了一台电扇，回家使用时，因电扇漏电，将姚某3岁的女儿电死。姚某找回商店，该商店说是质量问题，应找厂家解决。

评析：根据《中华人民共和国民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”所谓产品质量是指国家有关法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全的具体要求。因产品质量不合格而出现的产品责任，是由法律直接加以规定的特殊的侵权责任。产品的制造者或销售者对因产品不合格所造成的产品责任的损害赔偿，适用无过错责任原则。即产品的制造者或销售者在主观无过错情况下，承担因产品责任而造成的损害赔偿。但是，这种赔偿责任必须是以给他人即产品的购买者和消费者造成财产或人身损害为前提。产品责任是一种民事连带责任。产品责任的受害者可以直接向产品的制造者追究责任，也可以向产品的销售者请求赔偿。追究责任者的选定权，属于受害者。产品的制造者或产品的销售者，承担赔偿责任之后，或再向有过错的直接责任者追偿。姚某所买电扇因漏电将姚某3岁的女儿电死，这个损害事实客观存在。不论电扇漏电是厂家的过错还是商店的责任，既然姚某已找到商店，商店就应该承担因产品质量不合格而造成的损害。如果电扇漏电不是商店的责任，可以事后向厂方追偿损失。所以，商店应当向姚某承担电扇漏电的民事责任。

5、王钰、杨洁敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不允许离婚，夫妻二人于1984年按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。中华人民共和国最高人民法院就该案给我国驻阿根廷大使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成的，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿根廷有关方面申请承认。如果当事人要想取得在国内离婚的效力，必须向国内原婚姻登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。

问：请用国际私法理论解释我国为什么不承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议。

答：王、杨二人的分居协议是按照阿根廷法律达成的，阿根廷不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认王、杨二人分居协议的效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。

6、妻子精神失常，丈夫能代她处理财产纠纷吗?

案例：我妻子去年夏天患精神分裂症，时好时犯，生活难以自理。今年五月，我岳父岳母相继去世，我代妻子前往处理遗产继承，但两个妻舅却说我是外姓人，不能插手他们兄妹的事。请问：我不能过问妻子的财产利益吗?

评析：你妻子患精神分裂症，时好时犯，生活不能完全自理，是属于不能完全辩认自己行为的精神病人。我国《民法通则》第13条规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”可见，你妻子作为限制民事行为能力人，对处理财产纠纷这类较重大的民事活动，是她的精神健康状况所不能适应的，应由她的法定代理人代理。根据《民法通则》第14条、第17条的规定，限制民事行为能力人是精神病人的，其法定监护人首先是配偶。而限制民事行为能力人的监护人是她的法定代理人。因此，你作为丈夫，就是患精神病妻子的法定监护人，也是她的法定代理人。现在，你岳父母去世，你妻子依法享有继承遗产的权利，你完全有权代她取得这一合法利益。你两个妻舅认为你是外姓人不能插手他们兄妹间的财产纠纷，这是十分错误的，你可以耐心对他们证明道理，必要时可诉请人民法院裁决。

7、合伙开饭店，债务应如何承担?

案例：我父与孙某合伙开一饭店，我父投资3000元，孙某投资5000元。由于经营管理不善亏损了8000元。孙某提出不再合伙经营，我们同意孙的意见。但是，在偿还这笔债务时，孙某又提出这8000元的债务应平均承担偿还，为此我父和孙某发生纠纷。请问：合伙开饭店欠的债务应如何承担?

评析：《民法通则》第35条明确规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议约定，以各自的财产承担民事责任。”据此规定，你父和孙某如果事先没有各自应承担债务的约定，则按照各自投资金的比例承担所欠的债务，如孙某强行让你父与其平均承担所欠的债务，你们可诉至当地人民法院解决。

8、此附条件民事法律行为中的“条件”是否成立?

案例：张某因病去世，生前留有遗嘱，在遗嘱中对其遗产作如下处分：(一)自行车1辆、电视机1台赠给王某;(二)电冰箱、洗衣机各1台赠给丁某;(三)其他家庭用具和银行存款2万元及现金1500元全部给张忠(其子)，但张忠必须与丁某结婚，并且必须在领到结婚证后，才交付财产，否则，不得交付。这些财产由李某掌管。

现在丁某已表示愿与张忠结婚，但张忠不同意，当张忠请求李某交付由他掌管的张某的遗产时，李某以不符遗嘱指示为由拒绝交付。张忠诉至法院。法院经审理，认为所附条件乃干涉婚姻自由，违背法律规定，遗嘱部分无效，张某所立遗嘱中第(三)项遗产2万元、现金1500元等，按法定继承分割。

评析：《中华人民共和国民法通则》第61条规定：“民事法律可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”附条件的法律行为的特点是：(1)所附条件必须在为法律行为时尚未发生，而且必须是可能发生，也可能不发生，即能否实现这个条件是不可预知的;(2)条件内容必须合法。上例中，张忠必须与丁某结婚才能取得遗嘱规定的遗产，其附条件是不合法的，因为该条件违反婚姻自由原则，因此法院认定皮条件乃至遗嘱有关部分无效，按法定继承这部分遗产是合法的。

9、管理站收留违章自行车，不巧被窃，责任谁负?

案例：林某将自行车停放在市中心距某寄存站约5～6米远的人行道上，办完事发现车子不见了，林某便向寄存站的管理人员打听，管理人员说，已将车子锁在寄存站的另一边了，便领林某取车。不料自行车已被窃走。请问，谁应负责?

评析：根据《中华人民共和国民法通则》第93条规定：“没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理和服务的，有权要求受益人偿付由此而付的必要费用。”无因管理是自觉帮助他人，是一种高尚风格的表现，应当受到法律上的承认。林某自行车的存放既影响了公共秩序，又不安全，寄存站的管理员的行为是一种应予以赞扬的无因管理行为。无因管理行为的发生同时产生了被管理物所有人和管理人之间债权债务关系。物品所有人应当向管理人支付因管理而发生的必要的费用。管理物发生灭失、毁损等，管理人则侵犯了物品所有人的所有权，因而应当予以赔偿。所以寄存管理站应当赔偿林某的自行车。

10、污染者可以拒不赔偿因污染造成的损失吗?

案例：我岳父前几年承包了20多亩鱼塘，放养了鲤鱼。每年收益万元左右。去年，乡里在我岳父鱼塘附近建了一个化工厂，由于技术落后，没有污水处理装置，厂里的废水到处乱流。今年一部分废碱水竟放入了我岳父家的鱼塘，使水面受到严重污染，死了1000余公斤鲤鱼。事后我岳父向乡化工厂索赔，化工厂领导竟置之不理，请问：我岳父有权向化工厂要求赔偿经济损失吗?

评析：我国《民法通则》第124条明确规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”如果因公民或法人过错造成污染环境，该公民或法人当然要承担民事责任。即使主观上并无过错，由于技术原因仍未能完全避免污染，造成了对他人生命健康或财产的损失，致害人也必须赔偿。法律作这样的规定，有助于加强污染管理者的责任感，防止自然环境的污染和破坏，这是保护人民的生命财产所必需的。乡化工厂向你岳父家鱼塘排放废碱水，违反了我国《水污染防制法》第21条的规定。而定违法行为与你岳父家鱼塘水面受污染，大量鲤鱼死亡之间有着必然的联系。因此，你岳父有权向化工厂要求赔偿经济损失。化工厂除了依法应当赔偿经济损失外，还应当立即停止向你岳父家鱼塘排放废碱水，并依法加强对废水的处理。

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