2019年司法考试知识考点：行政法8

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抽象行政行为是与具体行政行为相对应的一个概念，是行政机关针对不特定对象，制定的能够反复适用的具有普遍约束力的行政规则的行为。抽象行政行为中有一部分属于行政立法，包括行政法规和行政规章。行政规章以下的其他行政规范性文件不属于正式的法律渊源，俗称“红头文件”。

抽象行政行为可以分为执行性、补充性和自主性三种类型。

其一，执行性抽象行政行为。行政机关为执行法律或者上位规则制定具体实施细则的行政行为，其特征是不创设新的权利义务。

其二，补充性的抽象行政行为。行政机关根据法律或者上位规则规定的基本原则和基本制度，对原法律或者上位规则需要补充完善的事项作出规定的抽象行政行为，其特征是在基本原则和基本制度约束下创设一部分补充性的新的权利义务。

其三，自主性的抽象行政行为，是指行政机关直接对法律或者上位规则尚未规定的事项，在根据宪法和组织法规定的管理权限内，根据行政管理的实际需要自主创设权利义务的抽象行政行为。

本章涉及的法律文本主要包括《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。尤其是行政法规和行政规章的制定权限、制定程序、解释和监督、法律适用，属于司法考试的重点和难点。

一、行政法规

行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，按照有关程序制定发布的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。行政法规以宪法和法律为依据，其效力高于地方性法规、规章和有普遍约束力的行政决定、命令。从名称上来看，行政法规一般称为条例、办法、规定、暂行条例、暂行规定等，且条例属于行政法规的特有称谓。

现行有效的行政法规分为三种类型：

其一，国务院制定并公布的行政法规。

其二，《立法法》（2000年）施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准，由国务院部门公布的行政法规，但在《立法法》施行以后，经国务院批准，由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规。

其三，国务院在清理行政法规时确认的其他行政法规。

（一）制定权限

国务院制定行政法规必须根据宪法和法律，所谓“根据”既可以是宪法或者法律对具体事项的规定，也可以是宪法或者法律对有关事项的一般性规定。行政法规可以分为以下三类：

其一，执行性行政法规。国务院为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。例如，国务院根据全国人大常委会制定的《土地管理法》制定《土地管理法实施细则》。

其二，自主性行政法规。宪法第89条规定了国务院的行政管理职权，国务院为切实履行宪法授予的职权，制定行政法规。例如，国务院为保障公民的知情权和监督权，规范行政机关的信息公开职责，自主制定《政府信息公开条例》。

其三，授权性行政法规。原本应由全国人大及其常委会立法的事项，国务院根据全国人大及其常委会的授权制定行政法规。按照《立法法》第8条的规定，法律保留的事项可以分为绝对保留和相对保留两种类型，其中犯罪和刑罚，对公民政治权利的剥夺，限制人身自由的强制措施和处罚，司法制度属于绝对的法律保留事项，除此之外，全国人大及其常委会可以授权国务院制定行政法规。

除了以上授权范围的限制外，授权性行政法规还有以下几个方面的注意事项：

1.授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等，被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力。

2.不得将获得的授权转授给其他行政机关。

3.授权的期限不得超过5年，但是授权决定另有规定的除外。

4.授权性行政法规只能使用“暂行条例”或“暂行规定”的名称。

5.根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。

6.应当在授权期限届满的6个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人民代表大会及其常务委员会决定；授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，法律制定后，相应立法事项的授权终止。

7.授权性行政法规的效力非低于法律，而是与法律具有同等效力，出现冲突时由全国人大常委会裁决。

（二）制定程序

行政法规的制定程序包括立项、起草、审查、决定、公布、施行、备案几个环节。

1.立项

立项是行政法规制定程序的第1个环节，哪些事情需要制定行政法规，在什么时间制定行政法规，需要对其必要性、可行性和及时性作出判断，这是立项所要解决的问题。

国务院有关部门有权报请立项。国务院法制机构汇总各部门立项申请后，负责拟定国务院年度立法工作计划，报国务院审批。国务院年度立法计划中的法律项目应当与全国人大常委会的立法规划和年度立法计划相衔接。需要注意的是，《行政法规制定程序条例》在修订后将党的领导贯彻在行政法规的制定程序当中，具体而言：

（1）行政法规除符合宪法、法律和立法原则外，还须符合党的路线方针政策和决策部署；

（2）制定政治方面法律的配套行政法规，应当按照有关规定及时报告党中央；

（3）制定经济、文化、社会、生态文明等方面重大体制和重大政策调整的重要行政法规，应当将行政法规草案或者行政法规草案涉及的重大问题按照有关规定及时报告党中央；

（4）有关部门报送的立项申请须说明依据的党的路线方针政策；

（5）国务院法制机构向社会公开征集行政法规制定项目建议后拟定的国务院年度立法工作计划，除报国务院批准外，还须报党中央批准方可向社会公布；

（6）明确列入国务院年度立法计划的行政法规项目应当符合党的路线方针政策和决策部署；

国务院的年度立法计划在执行过程中，可以根据实际情况予以调整，因而一开始未被列入年度立法计划的法律项目，未必不能制定行政法规。

例1：行政法规的立项由国务院有关部门报请，由国务院法制机构审批。（×）

例2：未列入国务院年度立法计划的法律项目，不能制定行政法规。（×）

2.起草

起草是审查的前提，以提出行政法规的初步方案。

（1）起草组织者。行政法规由国务院组织起草，也可以由制定机关的法制机构组织起草，并且，重要的行政法规由国务院法制机构组织起草。

（2）具体起草者。由国务院的一个或者几个部门承担具体起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草。承担起草任务的部门在上报国务院前，应当与国务院法制机构沟通。国务院法制机构应当及时跟踪了解国务院各部门落实国务院年度立法工作计划的情况，加强组织协调和督促指导。

注意：《条例》修订后重视国务院法制机构在起草环节的沟通、协调和指导功能。

（3）起草行政法规除符合全面深化改革，精简、统一、效能，保障公民合法权益，权责一致原则外，还须符合社会主义核心价值观。

（4）报国务院决定的事项。起草部门对涉及有关管理体制、方针政策等需要国务院决策的重大问题提出解决方案，报国务院决定。

（5）起草过程中的听取意见。行政法规的送审稿，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。涉及社会公众普遍关注的热点难点问题和经济社会发展遇到的突出矛盾，减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务，对社会公众有重要影响等重大利益调整事项的，应当进行论证咨询。

听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外，向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。

起草专业性较强的行政法规，起草部门可以吸收相关领域的专家参与起草工作，或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。

（6）部门协调。涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的规定，应当与有关部门协商一致。涉及部门职责分工、行政许可、财政支持、税收优惠政策的，应当征得机构编制、财政、税务等相关部门同意。

（7）送审稿的签署和报送。报送应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的，应当由该几个部门主要负责人共同签署。

（8）送审稿一并报送的事项。一并报送的包括说明和有关材料。说明的内容是：立法的必要性，确立的主要制度，征求有关机关、组织和公民意见的情况，各方面对送审稿主要问题的不同意见及其协调处理情况，拟设定、取消或者调整行政许可、行政强制的情况等作出说明。有关材料主要包括所规范领域的实际情况和相关数据、实践中存在的主要问题、国内外的有关立法资料、调研报告、考察报告等。

例1：只有作为行政法规制定机关的国务院才是起草组织者。（×）

例2：行政法规送审稿必须向社会公开征求意见。（×）

例3：几个部门共同起草的行政法规，送审稿应当由牵头的部门负责人签署。（×）

3.审查

审查的对象是行政法规的送审稿，以形成行政法规草案。

（1）审查主体。国务院法制机构负责审查行政法规的送审稿。

（2）审查内容：

其一，是否符合严格贯彻落实党的路线方针政策和决策部署，符合宪法、法律的规定和国家的方针政策；

其二，是否符合起草要求；

其三，是否与有关行政法规协调、衔接；

其四，是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见；

其五，其他需要审查的内容。

（3）审查程序。

其一，征求意见。具体包括四种征求意见的方式：①国务院法制机构应当将行政法规送审稿或者行政法规送审稿涉及的主要问题发送国务院有关部门、地方人民政府、有关组织和专家等各方面征求意见。国务院有关部门、地方人民政府应当在规定期限内反馈书面意见，并加盖本单位或者本单位办公厅（室）印章。②国务院法制机构可以将行政法规送审稿或者修改稿及其说明等向社会公布，征求意见。向社会公布征求意见的期限一般不少于30日。③行政法规送审稿涉及重大利益调整的，国务院法制机构应当进行论证咨询，广泛听取有关方面的意见。论证咨询可以采取座谈会、论证会、听证会、委托研究等多种形式。④行政法规送审稿涉及重大利益调整或者存在重大意见分歧，对公民、法人或者其他组织的权利义务有较大影响，人民群众普遍关注的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。

其二，协调意见。对主要制度、方针政策、管理体制、权限分工等有不同意见的，由国务院法制机构进行协调，力求达成一致意见。对有较大争议的重要立法事项，国务院法制机构可以委托有关专家、教学科研单位、社会组织进行评估。经过充分协调不能达成一致意见的，国务院法制机构、起草部门应当将争议的主要问题、有关部门的意见以及国务院法制机构的意见及时报国务院领导协调，或者报国务院决定。

（4）审查结果。

结果一，缓办和退回。可以缓办或者退回有关部门的情形包括：

其一，制定行政法规的基本条件不成熟的或者发生重大变化的；

其二，有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草部门未征得机构编制、财政、税务等相关部门统一的；

其三，未按规定公开征求意见的；

其四，上报送审稿存在未依法签署，未一并报送说明和有关材料等程序缺陷的。

结果二，形成草案，提请审议。

其一，国务院法制机构应当认真研究各方面的意见，与起草部门协商后，对行政法规送审稿进行修改，形成行政法规草案和对草案的说明。

其二，行政法规草案由国务院法制机构主要负责人提出提请国务院常务会议审议的建议；对调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案，可以采取传批方式，由国务院法制机构直接提请国务院审批。

4.决定

行政法规草案由国务院常务会议审议，国务院常务会议审议行政法规时，由国务院法制机构或者起草部门做说明；行政法规草案也可以由国务院审批。

例：行政法规草案应当由国务院常委会议审议。（×）

5.公布

国务院对行政法规草案提出审议意见后，由国务院法制机构对行政法规草案进行修改形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。签署公布的行政法规国务院令应当载明该行政法规的施行日期。

有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布。

行政法规签署公布后，及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。

在国务院公布上刊登的行政法规文本为标准文本。

例：有关国防建设的行政法规，应当由国务院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布。（×）

6.施行

行政法规应当自公布之日起30日后施行。但是涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。

例1：行政法规应当自公布之日起立即施行。（×）

例2：行政法规应当自公布之日起3个月后施行。（×）

例3：行政法规应当自公布之日起30日后施行。（×）

例4：行政法规应当自公布之日起30日内施行，但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。（×）

7.备案

行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人大常委会备案。

例1：行政法规应当在公布之日起30日后由国务院办公厅报全国人大常委会备案。（×）

例2：行政法规在公布后的30日内由国务院法制机构报全国人大常委会备案。（×）

（三）解释

对行政法规的解释分为两种情形：

1．对于行政法规条文本身需要进一步明确具体含义，行政法规制定后出现新的情况，需要明确适用行政法规依据的。有权向国务院提出行政法规解释要求的，是国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府；国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布；行政法规的解释与行政法规具有同等效力。

2．属于行政工作中具体应用行政法规的问题的解释。省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复。其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。

例1：对于行政法规条文本身需要进一步明确具体含义的，有权向国务院提出行政法规解释要求的是国务院各部门和地方各级人民政府。（×）

例2：对于行政法规条文本身需要进一步明确具体含义的，应当由国务院公布。（×）

（四）监督

全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。

行政法规有下列情形的，可以由有权机关予以改变或者撤销：超越权限的；违反上位法规定的；违背法定程序的。

1.审查要求

中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见。

2.审查建议

其他的国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民，认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会提出进行审查的建议，由常委会的工作机构进行研究，必要时送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

3.审查程序

全国人大专门委员会进行审查，认为行政法规同宪法、法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见。也可以由法律委员会与有关专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。

制定机关应当在2个月内研究提出是否修改的意见，并向法律委员会和有关专门委员会反馈。

制定机关不予修改的，法律委员会和有关的专门委员会可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会审议决定。

例：国务院有关部门认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会提出审查的要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见。（×）

（四）暂时调整或暂时停止适用

国务院可以根据全面深化改革、经济社会发展需要，就行政管理等领域的特定事项，决定在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用行政法规的部分规定。

（五）评估与清理

国务院法制机构或者国务院有关部门可以组织对有关行政法规或者行政法规中的有关规定进行立法后评估，并把评估结果作为修改、废止有关行政法规的重要参考。

国务院法制机构或者国务院有关部门应当根据全面深化改革、经济社会发展需要以及上位法规定，及时组织开展行政法规清理工作。对不适应全面深化改革和经济社会发展要求、不符合上位法规定的行政法规，应当及时修改或者废止。

二、行政规章

行政规章包括部门规章和地方政府规章。规章的名称一般使用规定、办法，不能使用条例。

（一）制定主体

1.部门规章的制定主体

部门规章的制定机关是国务院各部、委员会、中央人民银行、审计署，具有行政管理职能的直属机构，直属特设机构，以及得到授权的部分国务院直属事业单位。

2.地方政府规章的制定主体

地方政府规章的制定机关是省、自治区、直辖市人民政府，设区的市和自治州的人民政府。

（二）制定权限

1.部门规章的制定权限

部门规章是执行性或者补充性的行政规范，而不是自主性的行政规范。部门规章的制定权限，应当以法律或者国务院的行政法规、决定、命令中对具体事项的规定为根据。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

例：行政规章可以制定执行性、补充性和自主性行政规范。（×）

2.地方政府规章的制定权限

其一，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

其二，地方政府规章既可以是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要，也可以是属于本行政区域的具体行政管理事项。

其三，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章，一个部门单独制定的规章无效。

例：一个部门单独制定的涉及两个以上部门职权的规章，应当提请国务院对其效力进行裁决。（×）

其三，设区的市和自治州人民政府制定的地方政府规章，限于城乡建设和管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。

例：设区的市和自治州人民政府制定的地方政府规章，限于城乡建设和管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，从此废止。（×）

其四，应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满2年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人大或其常委会制定地方性法规。

其五，没有法律、法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人或其他组织权利或者增加其义务的规范。

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