2019年司法考试《法理学》考试重点解析四

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法的本体(静态分析)

1【知识点】法的概念的争议围绕着三个要素，核心是内容的正确性：

(1)内容的正确性：强调法和道德之间的关系，认为法律应当符合道德。

(2)权wei性制定：强调法和国家之间的关系，认为法律应当由国家制定。

(3)法的实效：强调法和社会之间的关系，认为法律应当具有实际的社会效果。

2【知识点】围绕法和道德之间的关系，一般区分出两大法学流派：

(1)法实证主义：认为，法律是法律，道德是道德，两者之间没有必然联系。

(2)非实证主义：认为法和道德之间存在着必然联系，即法律应当符合道德的要求。

3【知识点】传统自然法学强调法的内容的正确性是法的概念的唯1定义要素，也即恶法非法。

3【知识点】法实证主义只要求权wei性制定和法的实效两个要素，围绕这两个定义要素的不同组合，可以分为两个主要流派：

(1)分析主义法学：代表人物奥斯丁、哈特，以权wei性制定为首要定义要素。主张“恶法亦法”。

(2)法社会学和法现实主义：以社会实效为首要定义要素。

4【知识点】法的特征

(1)规范性：法是调整人的行为的一种社会规范。

① 法的调整对象不是人本身，而是人们的行为。

② 法律是社会规范，调整对象是人与人之间的关系，即社会关系。(法律不是技术规范，技术规范主要调整人与自然之间的关系。)

(2)国家意志性：法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。

① 法形成于国家的立法机关，因此，法具有国家意志性，这是法区别于其他人为形成的社会规范如宗教、政策等的关键区别。

② 法经由国家制定或认可而形成，这是区别于道德、习惯等自发演进生成的社会规范的重要区别。

(3)普遍性：法是具有普遍性的社会规范。

① 普遍有效性，即在一国主权范围内，法具有普遍效力或约束力，即针对不特定主体反复适用的效力。【例如，判决书只能针对特定主体适用，因此不是法律】

② 普遍平等对待性，即要求法律面前人人平等。

③ 法律不可以强人所难，其内容应当与人类的普遍要求相一致。

(4)权利义务性：法是以权利义务为内容的社会规范。

① 权利、义务具有一致性，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。

② 我国的法律是权利本位。所谓权利本位，是指权利是目的，义务是手段，义务的存在是为了让人们更好地享有权利。

(5)国家强制与程序性：法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。

① 包括自然规律、技术规范、社会规范等在内，任何规范均具有强制力，法律的不同之处在于其强制力属于国家强制力。

② 法律具有程序性，法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。【2013】

(6)可诉性：法是可诉的规范体系，具有可诉性。可诉性的核心含义在于救济，通过法律程序救济权利人被侵害的权利。法的可诉性主要体现在两个方面：【2007】

① 可争讼性：可以用作起诉、辩护或保护的依据。

② 可裁判性：可以用作法律裁判的依据。

7【单选】【2008】西方法律格言说：“法律不强人所难”。这句格言的涵义是指，根据法律规定，人对不能预见的事项，不承担过错责任。

【解析】“不能预见”实际上是指，“客观上不能预见”，即“超出了一般人的认知能力”。既然客观上超出了一般人的认知能力，而法律调整的又是“意志行为”，这类事务不属于“意志控制”的范围，人们无需承担“过错责任”。

5【知识点】法的本质

(1)首先，法的本质表现为法的正式性(又称官方性、国家性)。

(2)其次，法的本质反映为法的阶级性。法只能体现统治阶级的整体意志，不反映单个人的意志;法不反映被统治阶级的意志，但是可以反映被统治阶级的某种要求或者愿望。

(3)法的本质最终体现为法的物质制约性。法的内容最终是由一定的社会物质生活条件决定的;法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映，尤其是经济关系的反映;法律只能反映社会，不能创造也不能改变社会，但法律对社会的反映是积极的反作用;因此，立法者是在表述法律，而不是创造法律。

6【知识点】 国法与国家法的概念不同。【2012】

7【知识点】法的作用的特点

(1)法的作用体现在法与社会的交互影响中，法在由社会所决定的同时，也具有相对的独立性，法能够促进或延缓社会的发展。

(2)法的作用直接表现为国家权力的行使。

(3)法的作用本质上是社会自身力量的体现。法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度，法对社会所发生作用的效果，不是法律自身能够决定的。

8【知识点】法的作用可以分为规范作用(对象是人的行为)和社会作用(对象是社会关系)。

9【知识点】从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：【2006】

(1)确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。例如，“必须”、“不得”。

(2)不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。例如“可以”。

9【知识点】与道德、宗教等其他社会规范相比，法有四个最：最晚产生、调整范围最小、最具有外在强制力、现代社会最重要。

10【知识点】法的价值包括三大基本价值：秩序、自由、正义。【2010】

(1)法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立;秩序是法的基础价值，自由、正义等其他的法的的价值都必须以秩序为基础。

(2)自由是人的本性，是法的最高价值。

(3)基本价值一般有如下排序：自由>正义>秩序。但是并不是在所有的价值冲突时，秩序都具有优先性。

11【知识点】法的价值冲突及其解决原则 【2011】【2008】【2015】

(1)价值位阶原则。判断技巧：不同位阶的价值冲突时采用“价值位阶”。

(2)个案平衡原则。关键词“特定的”、“公平正义的”、“个案”。

(3)比例原则。为保护其他价值而限制某一价值时，不能逾越必要的限度，应保持“最小损害”或“最少限制”。关键词“必须的”、“不得不”、“程度”、“限度”、“比例”。

12【知识点】法律规则与语言或语句的关系 【2010】

(1)任何法律都有语言依赖性，都必须以法律语句的形式表达;离开了语言，法律就无以表达。语言包括口头语言与书面语言。

(2)语言具有模糊性，法律是开放的而不是封闭的，因此法律解释必然存在。也就是说，法律人适用法律时，适用的不是语句自身或语句所包含的字词本身，而适用的是语句所表达的意义。

(3)法律规范(包括法律原则和法律规则)往往以“规范语句”表达。规范语句是法律规则最常见的表达形式。

(4)有些法律规范并没有被写成“规范语句”，而是被写成陈述句。但是陈述句和“规范语句”可以互换。

16【知识点】强行性规则，包括义务性规则、职权性规则、权利性规则中的人身性的规则(人格权等)。

17【知识点】按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。

(1)公理性原则：即由法律原理构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，它们在国际范围内具有较大的普适性，是严格意义的法律原则。例如，法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等。

(2)政策性原则：是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如：我国宪法中规定的“计划生育”、“依法治国，建设社会主义法治国家”等。

18【知识点】法律规则以“全有全无方式来适用的”。【2008】

18【单选】【2007】我国《宪法》第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”该条文体现了国家政策，是典型的法律原则。

【解析】宪法因其原则性与宏观性，其条文之规定，往往属于原则。做题中，只要是含道德、政策的基本上属于原则。

19【单选】诚实信用原则既是民法基本原则，也是行政法基本原则，行政案件中也可适用该原则。【2015】

20【知识点】权利与义务的关系【2013】

(1)权利与义务的“关联性”是客观的，无论是平等的社会还是不平等的社会，都不能割裂二者的关联性;

(2)权利义务虽然具有关联性，但纵观人类社会，并不是任何社会“每个人在享有权利的同时也履行义务”。

(3)在古代法律中，支配权既包括财产上的权利，也包括身份上的权利。

(4)在平等社会，消灭了绝对的人身依附关系，坚持“法律面前人人平等”原则，不允许某个阶层只享有权利不履行义务，权利义务实现了一致性。

20【知识点】权利既包括法律权利，也包括事实权利。法律权利是法律所规定的权利，而事实权利亦称之为习惯权利。法律权利一定会得到法律的保护，而事实权利则未必会得到法律的保护。

20【知识点】消极权利与积极权利

(1)消极权利：是指非经请求，政府不得干预之权利。此种权利，无需政府作为，即可实现。在消极权利的构成中，政府的作用是救济，也即当消极权利遭受破坏时，政府才会以救济者的身份出现。例如，个人之人身自由、宗教自由。

(2)积极权利：是指需政府作为方可实现之权利。在积极权利的构成中，政府的作用是帮助实现。如宪法规定的物质帮助权、劳动权、受教育权等。

21【知识点】【2014】积极义务与消极义务

(1)积极义务，或称为“作为义务”，是指义务人必须根据权利的内容作出一定的行为。例如，赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等。

(2)消极义务，或称为“不作为义务”，是指义务人不得作出一定行为的义务。例如，不得破坏公共财产、严禁刑讯逼供、禁止非法拘禁等。

22【知识点】当代中国的正式的法的渊源：① 宪法;② 法律;③ 行政法规;④ 地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件;⑤ 特别行政区的法律;⑥ 国际条约、国际惯例。【注意】正式的法的渊源不含规章和司法解释。

(1)23【知识点】当代中国的非正式的法的渊源主要包括政策、判例和习惯等。正式的法的渊源的效力比非正式的法的渊源具有优先性。【2008】

21【知识点】当代中国的正式的法的渊源的效力原则

(2)不同位阶的法的冲突处理原则：宪法至上;法律高于法规(法律高于行政法规和地方性法规);法规高于规章(行政法规高于一切规章，地方性法规高于地方政府规章);行政法规高于地方性法规。

(3)同一位阶的法律之间的冲突处理原则：全国性法律优先原则、特别法优先原则、后法优先原则、实体法优先原则、国际法优先原则、省级政府规章优先于设区的市、自治州政府制定的规章的原则。【2010】

22【知识点】【2010】司法审判中，当处于同一位阶的规范性法律文件在某个问题上有不同规定时，法官可以依据下列原则进行审判：

(1)特别法优于一般法;(2)上位法优于下位法(省级政府规章优先于设区的市、自治州政府制定的规章);(3)新法优于旧法。

25【知识点】法律部门划分的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即(调整对象)，次要标准是法律的调整方法。【2011】

26【知识点】法律体系的特征：

(1)法律体系由一国国内法构成，含我国签署并且加入的国际经济法、国际私法的条约，不含国际公法。

(2)法律体系由一国现行法构成，即现在正在有效地法律。

(3)法律体系是一种客观存在的社会生活现象，反映了法的统一性和系统性。

27【知识点】中国特色社会主义法律体系已经形成，包括七部门(宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法)、三层级(法律;行政法规;地方性法规、自治条例和单行条例)。

法律部门是对法律体系的横向划分，而法律层级则是对法律体系的纵向划分。故每一个法律部门均可能包括三个层级的法律。【2011】

29【知识点】

(1)规范性法律文件：是指以规范化的、条文化的形式表现出来的法律文件，是特定国家机关(立法机关、特定情况下的行政机关或司法机关)制定或发布的、具有普遍的法律约束力的文件，在我国，常见的规范性法律文件包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、立法解释、行政解释和司法解释等等。【2013】

(2)非规范性法律文件，是指虽然具有法律效力，但是不能反复适用的法律文件。例如民事判决书、裁定书，刑事判决书、逮捕证、营业执照、结婚证、合同等。【2010】

28【知识点辨析】宪法典与宪法部门不同，宪法部门=宪法典+宪法性文件。宪法典仅指根本法意义上的宪法，宪法部门既包括宪法典，又包括宪法性文件如《立法法》、《选举法》 。

29【知识点辨析】法律关系的特征：

(1)法律关系属于合法的社会关系，但是，合法的社会关系不一定是法律关系。例如，甲欠乙赌债，那么甲乙之间就不存在民事法律关系。

(2)法律关系因为是依据法律而产生，因此，一个法律关系中必定会体现国家意志，但可能体现也可能不体现个人意志。如买卖合同中，就存在合同主体的个人意志，而公法中的行政法律关系却不存在法律关系主体的个人意志。

(3)法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。因此，法律关系实际上是法律规范在现实生活中的实现状态。

30【知识点】刑事法律关系是典型的保护性法律关系，是国家与加害人之间的法律关系。

【技巧】凡是涉及法律制裁的，一定是保护性法律关系、隶属性法律关系、第二性法律关系。

30【知识点】法律关系的分类

(1)按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，法律关系可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。【2011】

① 调整性法律关系基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能，不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务。如买卖合同。(第1性法律关系，又称“主法律关系”)

② 保护性法律关系由于违法行为而产生，旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，执行着法的保护职能，所实现的是法律规范的否定性法律后果。它的典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁，另一方主体(通常是违法者)必须接受这种制裁，如刑事法律关系。

《民事诉讼法》所调整的法律关系主要是保护性法律关系。

③ 不是所有的法律关系都可以简单地分为调整性法律关系和保护性法律关系两种。如张三因为侵害了李四的合法权益而形成的张三对李四的赔偿法律关系。

【技巧】实体性法律关系是第1性的，程序性法律关系是第二性的。调整性法律关系是第1性的，而保护性法律关系是第二性的。【2011】

(2)按照法律主体在法律关系中的地位不同，可以分为纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系。例如，父子之间在亲属上的法律关系属于纵向法律关系，但是，父亲和成年儿子之间的买卖合同则属于横向法律关系。

(3)按照法律主体的多少及其权利义务是否一致，可以将法律关系分为单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系。

① 单向(单务)法律关系，是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务。

(4)根据法律关系的支配地位以及派生关系，法律关系可以分为第1性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)。其中，诉讼法律关系、担保法律关系是典型的第二性法律关系。【2014】

(5)实体法律关系，就是根据实体法建立的法律关系，如损害赔偿法律关系;程序法律关系，就是根据程序法建立的法律关系，如审查起诉建立的法律关系。【了解】【2006】

31【知识点】法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。(与民法上不同，客体不是给付行为，而是物)客体包括：

(1)物。(不含 ① 人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流等;② 文物;③ 军事设施、武器;④ 危害人类之物，如毒品、假药、淫秽书籍)

(2)人身。人身在一定范围内成为法律关系的客体。

(3)智力成果。

(4)行为结果。如委托加工的结果;歌星的献唱。

32【知识点】法律事实，又称“案件事实”，就是法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。

例如，继承权的产生是由于被继承人死亡这一法律事实引起的，被继承人的死亡是不以其家人的意志为转移，对于继承法律关系的产生而言，属于法律事件。

法律事件是法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系产生、变更和消灭的客观事实。

33【知识点】法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。

34【知识点】法律责任、违法行为、和法律制裁

(1)有违法行为不一定有法律责任，有法律责任不一定有违法行为;

(2)有违法行为不一定有法律责任的实际承担;

(3)有法律责任不一定有法律制裁，但有法律制裁一定有法律责任;

(4)违法行为人和责任承担者并不一定是同一人。

34【知识点】在我国，归责的原则主要可以概括为：责任法定原则、公正原则(违法必究+不枉不纵+责罚均衡+合理差别+遵守程序)、效益原则(较小的成本获得较大的收益)和合理性原则(合理)。追究民事责任，最重要的归责原则是公正原则。【2007】

35【知识点】法律责任的免责条件，包括时效免责;不诉及协议免责;自首、立功免责;因履行不能而免责。免责的前提是法律责任的存在。

36【知识点】法律制裁：由特定机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。包括刑事制裁、民事制裁、行政制裁、违宪制裁。法律制裁只能针对违法行为产生的法律责任，不能针对因违约行为与法律规定的行为导致的法律责任。【2005】

37【知识点】法律责任竞合的构成要件是一主体、一行为、数责任、不并存、不吸收。法律责任竞合往往是在法律事实的认定过程中发现的;法律解释是解决法律责任竞合的一种途径或方法。【2011】

38【知识点】责任自负原则的主要含义：【2014】

(1)行为人对自己的违法行为负责;

(2)不能株连他人;

(3)例外情况下，为了公平合理，允许替代责任。常见替代责任有：监护人责任、用人单位责任以及抛掷物责任，等等。

39【知识点】司法公正原则主要规范司法人员在司法过程中的行为，其内涵为：

(1)司法活动的合法性;

(2)裁判人员的中立性;

(3)Sofa活动的公开性;

(4)当事人地位的平等性;

(5)司法过程的参与性;

(6)案件处理的正确性。

38【单选】司法的对象是案件;执法的对象时社会公共事务。

39【2009】【知识点】

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