2019司法考试主观题考试综合模拟题8

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二、案情：2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。

乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。

甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。

3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台A型微波炉受损报废。

3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。

顾客张三从丙公司处购买了一台B型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200元。

问题：

1.如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款?为什么?

2.乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁?为什么?

3.对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失?为什么?

4.对于乙公司多装的50台B型微波炉，应当如何处理?为什么?

5.丙公司能否拒付货款和要求退货?为什么?

6.张三可向谁提出损害赔偿请求?为什么?

答案：

1.不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到，或甲公司享有先(后)履行抗辩权。

2.属于甲公司。因为交付已经完成。

3.由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。

4.乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。

5.无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。

6.张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。

三、案情：A房地产公司(下称A公司)与B建筑公司(下称B公司)达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。

B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。

A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。

汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。

因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。

问题：

1.若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益?依据是什么?

2.对于陈某的损失，应由谁承担责任?如何承担责任?为什么?

3.对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则?依据是什么?

4.对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定?理由是什么?

5.若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么?甲银行如何实现自己的抵押权?

6.丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持?为什么?

7.汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益?依据是什么?

8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求?

参考答案：

1.请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。

2.应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令(或执行工作任务)中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。

3.应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。

4.乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。

5.甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。

6.不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。

7.请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。

8.B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。

四、案情：梁某从某地购买了大量食用油，租由赵某任船长的货船A，欲将油运往甲省B市。但乙省A市海关疑该船为走私船，将该船连同货物扣押。因赵某无法出示购油的增值税发票，被海关限制人身自由达3天之久。后经协商，赵某依海关要求交纳了40万元押金以后，返回梁某处取增值税发票。待取来后海关却说该发票是假的，拒绝退还40万元押金。此时船已在海上被扣一个月有余。梁某和赵某对海关的扣押行为、限制人身自由以及扣押金的行为均不服，欲起诉。

[问题]

若赵某系甲省B市人，梁某是丙省C市人，且A、B、C三市均为省会市，那么哪些法院拥有管辖权?理由何在?

[正确答案]

赵某被限制人身自由地——A市中级人民法院，赵某户籍所在地——B市中级人民法院，梁某户籍所在地——C市中级人民法院均拥有管辖权。原因是《若干解释》第9条第2款规定，行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施时，被限制人身自由的公民、被扣押或没收财产的公民、法人或其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。原告所在地，包括户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。

[考点集成]

行政诉讼案件的地域管辖，包括一般地域管辖和特殊地域管辖，一般地域管辖即由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

特殊地域管辖：对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告住所地或者原告住所地人民法院管辖。因不动产提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

五、案情：1999年10月9日下午，某县花边厂职工邹某倒汽车时，不慎将已停在该地的个体出租车司机林某的出租汽车刮了一下。为此林某和邹某夫妇发生口角，以致双方夫妇扭扯。在扭扯中，林某打了邹某妻子一巴掌，致其轻微伤，后被邻居劝解。当晚，邹某召集制锁厂职工尤某及其妹夫陈某等人于23时许，持刀闯入林某家，邹某殴打林某及其丈夫。次日凌晨1时许，邹某，陈某和尤某再次闯入林某家，捣毁林某部分家具。之后，该三人又闯到林某的胞妹家，捣毁其部分家具。1999年11月1日，某县公安局根据《治安管理处罚条例》第二十二条，第二十三条之规定，以“故意殴打他人”为由，对邹某，林某作出行政拘留10天，对尤某，陈某分别处以治安警告处罚。林某认为公安机关给自己行政拘留10天处罚过重，而仅给邹某10天拘留处罚和对尤某、陈某只处以警告处罚过轻，提出申诉。某市公安局维持了原裁决。林某仍不服，向某县人民法院提出行政诉讼。

[问题]

(1)本案的诉讼参加人有哪些?为什么?

(2)对被告的治安管理处罚的具体行政行为应适用《行政诉讼法》规定的何种司法审查标准?被告的治安管理处罚的具体行政行为是否合法?为什么?

(3)根据本案情况，人民法院可以具体作何种判决?

(4)对第1审人民法院的判决，可以依法提起上诉的有谁?

[正确答案]

(1)本案的诉讼参加人包括：原告：林某;被告：某县公安局;第三人：尤某、陈某和邹某。因为林某是按照《行政诉讼法》提起诉讼的公民。经复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告。某县公安局是作出原具体行政行为的行政机关。邹某、尤某和陈某是和提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。

(2)对被告的治安管理处罚的具体行政行为应适用《行政诉讼法》规定的行政处罚显失公正的司法审查标准。因为在本案中，邹某，尤某，陈某多次进行大砸活动，其行为危害严重，而林某仅仅在扭打中打了邹某妻子一巴掌，被告给予上述处罚显然与以上各人的行为所造成的社会危害后果不相适应，构成显失公正。

(3)根据本案情况，人民法院可以具体作如下判决：减轻林某的处罚，不适用限制人身权的拘留，而适用罚款或警告;加重邹某、陈某、尤某的处罚。陈、尤二人也应给予行政拘留。

(4)对第1审人民法院的判决，可以依法提起上诉的有：原告：林某;被告：某县公安局;第三人：尤某、陈某和邹某。

[考点集成]

人民法院对行政诉讼案件的判决主要有四种：(1)维持判决，具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(2)撤销判决，主要证据不足的，适用法律、法规错误的，违反法定程序的，超越职权的，滥用职权的，判决撤销或者部分撤销，并可以责令被告重新作出具体行政行为。(3)履行判决，被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(4)变更判决，行政处罚显失公正的，可以判决变更。

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