2018年司法考试主观题强化卷3

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1、案情：原告：石坊昌，被告：石忠雪。2005年9月原告石坊昌以非法侵占房屋为由提起诉讼，请求依法确认自己和石君昌之间的赠与合同有效，并判令被告立即腾出房屋。被告辩称房屋是自己继受所得，且房产证、土地证等手续一应俱全，房屋应为自己所有。

原、被告所争议的房屋原属于石君昌所有，石昌君系一孤寡老人，其妻子、子、女俱已先亡，家庭就剩他自己一人(石坊昌与石君昌系亲兄弟，他们二人分别是石忠雪的三叔、四叔)。石君昌在自己去世前与原告石坊昌签订一赠与合同，合同规定石君昌的房屋无偿赠予给原告石坊昌并对赠与合同予以了公证。在石君昌去世后，由于石坊昌不料理丧事，因此是由石忠雪办理的丧事，并且由他顶的火盆。在当地的农村有个风俗，老人去世之后，在出殡的时候要有一个人把烧纸钱的火盆顶在头上然后摔碎，俗称摔盆儿，摔盆儿的这个人一般都是家里的长子。有时候，如果去世的老人没有子女的话，往往要在叔伯兄弟的孩子中找出一个人作为嗣子，由他来摔盆儿，这个风俗也叫顶盆过继。一般来说，顶盆过继的也应当分得一定的遗产。

问题：如果你是该案的主审法官，请从习惯法的效力的角度说明你将如何作出判决，为什么?

2、有人认为：“法律的生命不在逻辑，而在经验”。

请： (1)分析该表述与演绎法律推理的关系;

(2)从法律效力与法律实效的角度分析该表述。

3、2002年12月1日，某省人大制定的《省人口与计划生育条例》生效，该条例第30条第2款规定：“达到法定婚龄决定终生不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”鉴于医学辅助生育领域存在诸多的问题，2003年1月1日卫生部下发禁止卫生部所属医院进行医学辅助生育。张某为符合条件的该省单身女性，其于2003年2月1日想卫生部所属某医院提出医学辅助生育的要求，但被该医院依据卫生部的规定拒绝，后张某于某区人民法院起诉。

问题：如果你是法官应当如何处理该案?

4、某法中规定“饲养四脚动物致人损害，饲养人承担赔偿责任”。某日，某饲养人所饲养的鸵鸟致使他人受到损害。法院依据原有规定，认为鸵鸟饲养人同样应当承担赔偿责任。

问题：你认为将该法律规定扩展至鸵鸟的举动，属于法律解释还是类比推理?为什么?

5、张某到某著名的西装裁缝店选了一块料子，定制西服一套。在取货的前一天，已经做好的西服被他人以高价买走，张某遂将裁缝店告上法庭。

问题：1.张某与裁缝店先后形成几种法律关系?

2.张某要求裁缝店做西服的法律关系的客体以及客体的具体内容是什么?

【答案解析】

1. (1)认可与习惯法：明示认可与默示认可【本案中属于默示认可】(3分)

(2)默示认可要具有效力，一般要以非正式法律渊源的身份出现(3分)

(3)结合本案说明你的观点【可以按照习惯判决，也可以反对;关键是要依据习惯法和法律渊源的理论详细说明理由】(2分)

2. (1)这句话中的“逻辑”指的就是演绎法律推理。这句话中的“经验”指的是法律的实际效果。

(2)传统观念认为注重判决法律效力的演绎推理是司法裁判的核心，而将法律的实际效果放在次要的地位。【原因：判决的约束力】

(3)这句话则是改变原有的认识，将法律的实际效果放在核心位置【原因：判决的社会效果或者可接受性】

(4)你的态度【肯定、否定都行，但请在比较两种观点中说明理由】

3. (1)本案属于地方性法规与行政规章之间的冲突，应当首先要求国务院裁决(2分)

(2)国务院认为应当适用地方性法规的，适用地方性法规，因此张某胜诉。(3分)

(3)如果国务院认为应当适用行政规章的，有全国人大常委会作出决定。(3分)

4. (1)回答“法律解释”得分为2-6分;(2)回答“目的解释”或“类比推理”得分为3-8分。(只有提供三项不同理由，且理由有说服力的，才能得到最高分)

5. 1) 关于料子的合同法律关系、关于定做西服的合同法律关系、民事诉讼法律关系(3分)

2) 行为结果或行为 (2分);行为结果或行为的含义：物化的行为结果(3分)。

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