2018年司法考试主观题强化卷1

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1、孟德斯鸠说：“法官是说出法律的嘴巴”。马克思·韦伯也说：“司法裁判应像自动售货机，从这端输进事实，从另一端就会产生判决。”你赞成这种对于司法过程描述的观点吗?并说明赞成或反对的理由。

2、身居英国的中国人张某，雇佣美国人约翰携带毒品到中国，并卖给正处在中国的法国人雅克。请运用法律对人效力的四种原则，分别分析在不同原则下，中国法对于上述三人是否适用的效力。

(注：上述外国人并无外交特权与豁免权)

3、事实“A市出租汽车李某发现路边有一老者昏迷，于是将老者扶到自己车上，逆行向医院驶去，为了尽快到达医院，李某闯了三次红灯。

法律：《A市交通道路管理条例》第22条规定：“驾驶机动车时逆行，罚款100元;”第23条规定：“驾驶机动车时闯红灯，罚款200元”

处罚：执勤交警王某对李某罚款700元。

问题：(1)执勤交警王某运用的是哪种形式推理?为什么?

(2)本案能否运用实质推理?为什么?

4、事实：侦查人员在侦查王某贪污一案中，为了防止王某的妻子损毁证据，在取得搜查证之前闯入王某家中，发现王某贪污账款200万元。

法律：1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第111条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证”

2《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员与侦查人员…..严禁刑讯逼供和以危险、引诱、欺骗以及其他非法的方式收集证据。”

问题：结合事例与法律规定，运用“法的特征”的相关知识加以分析。

5、假设某家族存在如下习惯——“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而剥夺其继承权”，假设家族成员A因为未能按时参见当年的祭祀活动而被剥夺了遗产继承权，后A诉至法院。他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏劳动收入、又缺乏生活来源;其二，我国继承法第13条第二款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。”

请运用法律渊源的理论，回答如下问题：

(1)法官对于此案所应选取的法律依据是什么?并请说明理由。

(2)我国宪法33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。继承法13条第二款之规定是否于此矛盾，并请说明理由。

【答案解析】

1. 否定性法律后果在法律规则的表述中不可省略。

(理由：肯定性的法律后果在法律规则的表述中可以有条件省略)

2. 有违法就有法律责任，不违法但有法律特别规定也会承担法律责任。

3. 不违法不一定合法，不合法不一定违法。

4. 行政法规对于犯罪行为无权规定刑罚措施

5. 补偿在实现载体上是以财产为主。(理由：制裁以人身为主)

五、1. 赞成：a 符合权力分立的原则，使法官受到立法者的约束，避免司法任意与司法专断;b 符合依法裁判原则;c 符合司法中立原则，等。

反对：a 忽视了法官自身的能动作用;b 法律并非完美无缺的体系，法律漏洞现象存在;c 事实与规范之间缺乏对应性，等。

2. (1)属人主义原则：法对自然人的效力以国际为准适用于本国人，不适用外国人。因此中国法对张某有效;

(2)属地主义原则：法对自然人的效力以地域为准，不论本国人或外国人，凡在一国领域内，一律适用本国法;即使是本国人，只要不在本国领域内，也不适用本国法。因此中国法对约翰和雅克有效;

(3)保护主义原则：以维护本国利益为根据，不管是什么国籍的人，在什么地方的行为，只要侵害了本国的利益，就适用本国的法律。因此中国法对张某、约翰和雅克都有效;

(4)折衷注意原则：以属地主义为主，以属人主义和保护主义原则补充。中国法对三人都有效。

3. (1)执勤交警王某运用的是演绎推理形式。《A市交通道路管理条例》第22、23条的规定为一般性规定，李某的相关行为是具体的，因此这种推理是一种由一般到特殊的演绎推理形式。

(2)可以。如果运用形式推理方式得出的结论违背社会公认的基本道德观念时，可以采用实质推理。

4. (1)法与其他社会规范的一个重要区别就在于“法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范。也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。因此，在一个现代社会，如果要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的quan威，那么就必须使其法律有正当程序。程序是社会制度化重要的基石。

(2)法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治(法制)国家。

5. (1)法官对于此案所应采取的法律依据是我国继承法第13条第二款的规定，原因在于当正式法源于非正式法源并存时或发生冲突时，必须选择正式意义的法律渊源。

(2)不矛盾。原因在于特别法优于一般法(普通法)。

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