司法考试卷一法理学知识点26

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想要成为一名律师，就必须要通过司法考试，这是一个基础也是一个进阶的路径，小编相信每一位法律事务从业者都是公正无私，严于律己的表率。

【真题示例】

耀亚公司未经依法批准经营危险化学品，2003年7月14日被区工商分局依据《危险化学品安全管理条例》罚款40万元。耀亚公司以处罚违法为由诉至法院。法院查明，《安全生产法》规定对该种行为的罚款不得超过10万元。关于该案，下列哪些说法是正确的?(2016/1/57，多选)

A.《危险化学品安全管理条例》与《安全生产法》的效力位阶相同

B.《安全生产法》中有关行政处罚的法律规范属于公法

C.应适用《安全生产法》判断行政处罚的合法性

D.法院可在判决中撤销《危险化学品安全管理条例》中与上位法相抵触的条款

【分析】《安全生产法》属于法律，其效力高于作为行政法规的《危险化学品安全惯例条例》，故A错。

关于行政处罚的法律是对行政权的规制，故属于公法的范畴，故B对。

当下位法与上位法发生冲突的时候，应该适用上位法，所以在本案中应该适用《安全生产法》判断行政处罚的合法性，故C正确。

我国法院在判决中并无对违背上位法的下位法进行处理的权力，故D错。

三、当代中国法的非正式渊源

1.法的非正式渊源具有法律意义，但是不具有法律效力。对正式渊源具有弥补作用。

2.当代中国法的非正式渊源主要但不仅仅有：

(1) 习惯：

1习惯有个人习惯和社会习惯之分。能够作为法的非正式渊源的习惯只是指社会习惯。

2社会习惯往往与人们的一些具体义务和责任有关。

3习惯之所以能成为法的非正式渊源是因为它是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然形成的，是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现，也是他们共同理性的体现。

(2)判例：

1判例在英美法系属于法的正式渊源。

2当代中国实行案例指导制度。2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，其序言指出，“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，而展开案例指导工作。其第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”这说明作为非正式的法的渊源的判例只能是最高人民法院发布的判例。

3判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它可以弥补制定法的不足。具体地说，任何判例都是法官结合特定案件事实将具有一般性和抽象性的制定法规范具体化的一种结果。这至少为将来的法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导。同理，任何判例都是法官针对具体案件事实将具有模糊性和歧义性的制定法进行解释而得到的一种结果，也就是说，任何判断都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，使制定法的语言的外延和内涵在一定程度上得到厘清。这样，判例就为将来的法官适用制定法解决具体案件提供了帮助，至少可以减轻法官的工作负担。

(3)政策：

在我国，中国共产党的政策属于法的非正式渊源。我国民法通则第6条明确规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”中国共产党是我国的执政党，宪法以及各种法律、法规中规定的诸多原则是国家政策的体现，有的内容甚至成为宪法、法律和法规本身的有机组成部分。因此，党的政策对法律的制定或实施都有指导作用。

【帆哥提示】非正式法律渊源有法律意义，但是无正式的法律效力。

【真题示例】

1.林某与所就职的鹏翔航空公司发生劳动争议，解决争议中曾言语威胁将来乘坐鹏翔公司航班时采取报复措施。林某离职后在选乘鹏翔公司航班时被拒载，遂诉至法院。法院认为，航空公司依《合同法》负有强制缔约义务，依《民用航空法》有保障飞行安全义务。尽管相关国际条约和我国法律对此类拒载无明确规定，但依航空业惯例航空公司有权基于飞行安全事由拒载乘客。关于该案，下列哪些说法是正确的?(2016/1/56，多选)

A.反映了法的自由价值和秩序价值之间的冲突

B.若法无明文规定，则法官自由裁量不受任何限制

C.我国缔结或参加的国际条约是正式的法的渊源

D.不违反法律的行业惯例可作为裁判依据

【分析】缔约自由是法的自由价值的体现，而飞行安全是法的秩序价值的体现，为了公众的安全而拒绝与有危害飞行安全的乘客订立运输合同体现了法的自由价值与秩序价值的冲突，故A正确。

在进行民事裁判时，如果法律没有明文规定，法官不得拒绝裁判案件，但并不是说在这种情况下法官可以不受任何限制地进行自由裁量，此时法官仍然应该受法律原则、习惯等的限制。故B错。

我国缔结或参加的国际条约是我国法的正式渊源，故C正确。

习惯或惯例作为法的非正式渊源，对法官裁判案件具有说服力，可以成为裁判案件的依据，故D正确。

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