司法考试卷一法理学知识点22

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二、当代中国法的正式渊源

(一)正式渊源的种类

正式渊源宪法制宪权属于人民;全国人大修改宪法;全国人大常委会解释宪法。全国人大和全国人大常委会监督宪法实施。

法律全国人大及常委会行使国家立法权。全国人大制定修改基本法律;全国人大常委会制定修改非基本法律;全国人大闭会期间全国人大常委会可对基本法律进行部分补充和修改。全国人大及常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类的渊源。

法律可以规定任何应当由法律规定的事项，但是有11类事项只能由法律规定：国家主权、国家机关组织、自治制度、罪和罚、政治权利的剥夺与人身自由的限制、税收基本制度、非国有财产的征收(用)、民事基本制度、基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度、诉讼和仲裁、其他事项。

以上11类事项全国人大及常委会可以授权国务院就部分事项制定行政法规，但是罪与罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

授权期限一般不超过5年，授权不得转授。

行政法规由国务院制定;可规定执法法律的事项、宪法第89条国务院行政管理职权的事项。

行政法规一般称“条例”“规定”“办法”。

地方性法规、经济特区法规省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人大及其常委会有权制定。地方性法规可以就执行法律、行政法规以及地方性事务作出规定。除法律保留事项外，尚未制定法律、行政法规的事项也可以作出规定。

设区的市、自治州就城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项制定法规。

设区的市、自治州的地方性法规需要报省级人大常委会批准后生效，省级人大常委会审查其合法性，如果合法在4个月内予以批准。

地方性法规一般称“条例”“规则”“规定”“办法”。

经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。授权法规的效力和法律相同。

自治法规包括自治条例和单行条例、自治区(州、县)的人大制定，可变通法律行政法规。自治州(县)的自治法规还可以对省级法规进行变通。

自治区的需要全国人大常委会批准、自治州和自治县的需要省级人常批准。

自治条例是综合性法规，内容比较广泛。单行条例是有关某一方面事务的规范性文件。一般采用“条例”“规定”“变通规定”“变通办法”等。

行政规章国务院各部门、省级人民政府、设区的市、自治州的人民政府可制定。

设区的市、自治州规章就城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项进行规定。

特别行政区法律特别行政区的法律包括：(1)基本法;(2)立法会制定的法律;(3)予以保留的原有法律;(4)基本法附件三所列的全国性法律以及在特殊情况下在特别行政区实施的全国性法律。

国际条约、国际惯例一国参与或认可的条约，是该国法的正式渊源。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

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