司法考试卷一法理学知识点4

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【真题示例】

下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的?(2012/1/54，多选)

A.“国法”是国家法的另一种说法

B.“国法”仅指国家立法机关创制的法律

C.只有“国法”才有强制性

D.无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把“国法”看作实在法

【分析】此题的难点在于对“国家法”和“国法”这两个的概念的辨析。

“国家法”指的是出自国家的法，与“社会法”或“民间法”相对立。大致而言，“国家法”包括国家立法机关制定的成文法、国家立法机关认可的习惯法、法院创制的判例法。而“民间法”或“社会法”指的是与国家机关无涉，而在社会中存在的建构社会秩序的规范，比如习惯，再比如前文提及的教会法就属于这个范畴。根据前文的对国法的定义，显然国法的外延要大于国家法。基于此，AB两个选项的表述是错误的。

一般而言，规范都有保障自己得以实现的力量，规范都有强制性，并不是只有“国法”才具有强制性，道德规范、宗教规范都有强制性。法律和其他社会规范的区别在于法律具有国家强制性。故C选项表述错误。

D选项中出现了“实在法”一词。所谓实在法就是实际存在的法。自然法学认为实际存在的法有两个系统：自然法和人定法。自然法即普遍的公平正义等道德观念，人定法即国法，自然法学认为人定法应该符合自然法，否则就是恶法，不具有法律效力，恶法非法。分析法学认为只有“国法”才是唯1存在的法。由此可见，自然法学和分析法都认为国法是实在法，其分歧在于是否承认自然法的实存性，以及自然法和人定法之间的必然联系性。

四、法律的特征

(一)法是调整人的行为的一种社会规范。

1.规范的含义大体与标准、尺度、准则、规矩和规则。

2.社会规范是指人与人相处的准则。法律就是社会规范之一。

3.法律不同于技术规范和自然法则。

(1)技术规范，它的调整对象是人与自然的关系，是规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则。

(2)自然法则，即自然规律，是自然现象之间的联系，自然现象的存在与人的思维和行动无关，因此它不具有文化的意蕴。对于自然法则，人们只能认识和遵守而不能改变，违背自然规律，会招致自然力的惩罚。

(3)社会规范是无数思维着的理性的个人行动的结果，是一种文化现象。

4.作为调整行为的社会规范，法律又不同于其他社会规范。法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。而习惯、道德、宗教、政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。因此，它们不仅是人的行为的准则，而且也是人的意识、观念的基础。

【提示】

1.规范性有两层含义：(1)对象不特定;(2)适用可反复。

2.法典属于规范性法律文件，因为法典针对的对象是不特定的，在同样的情况下是可以反复适用的。根据法律作出的判决书针对对象特定，且不能反复使用，属于非规范性法律文件。

(二)法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范

1.法形成于公共权力机构，这是法律与其他人为形成的社会规范的主要区别之一。

2.法的形成方式有两种：制定和认可。

3.通过制定的方式形成的法律就是成文法或制定法。

4.认可就是国家机关赋予社会已有的社会规范，如习惯、道德、宗教教义、政策等，法律效力。认可有两种方式：

(1)国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律。此种方式可称之为“具体认可”。

(2)立法者在法律中承认已有的社会规范具有法律的效力，但未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯”“按政策办”等。此种方式可称之为“抽象认可”。

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