司法考试卷一法理学知识点1

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一、法的概念的争议

对于“法律是什么?”这个问题，人们的看法不尽一致。大致而言，判断一个规范究竟是不是法律有三个标准：

(1)是否权由威性立法机关制定。

(2)其内容是否符合道德规范。

(3)该规范是否具有社会实效。

基于对以上问题的不同回答，可以把法学划分为两大阵营：

非实证主义实证主义

自然法学第三条道路分析法学法社会学

内容的正确性(是否符合道德)∨∨××

权wei性制定×∨∨1∨2

社会实效×∨∨2∨1

从上可以看出：

(1)实证主义与非实证主义的根本分歧在于对“法律是不是必须符合道德(法律与道德之间有无内在的必然的联系)”这个问题的认识有关。

(2)实证主义认为法律与道德之间没有必然联系，实证主义考虑两个要素：权wei性制定和社会实效。大多数实证主义者以这两个要素的结合作为定义法的概念的标准，既然是两个要素的结合就有一个以何者为主要要素的问题，依据对这两个要素强调的程度不同，实证主义法学阵营可以做进一步的区分：

①分析法学(也叫分析实证主义法学)：以权wei性制定为首要要素或唯1要素。其主张如下：

主张着力分析真正的法或“严格意义的法”，即国家制定的法律“国家法”，由于这种法律能为经验所感知和真实存在着，因而也叫实在法或实证法。至于其他所谓的“法”，如自然规律、自然法、荣誉法则，只是有比喻意义，不值法学得研究。

实在法或国家法是由法律规则构成的，是一个法律规则或法律规范的体系。

法律是中性和价值无涉的，也就是说它是一种纯粹技术性和工具性的东西。至于政治道德等价值观念、意识形态与法律并无内在的和必然的联系，因此不能从政治上和道德上对法进行评价，即不存在什么道义与不道义、良与恶的问题。“恶法是法”。

一个由立法机关制定的好的法律规则体系，即形式上合理性的法律规则体系是以解决各种社会问题为宗旨的，执法者或法官只要遵循规则就可以审理各种案件，也就是说，执法者只是法律推理的机器，不应当有任何的自由裁决权。

评价这种法律观只注意到法与国家密切联系，却忽略、否认和割裂了法与其他事物，特别是政治、道德的不可分割的联系，他们揭示了法的技术性、工具性、独立性，却否认了它的价值性、目的性、依赖性。

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