2018年国家司法考试卷四模拟练习题38

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3.谈谈我国民事法律在时间上的适用范围。

答：民事法律在时间上的适用范围，又称民事法律在时间上的效力，是指民事法律生效、失效的时间，以及生效后的民事法律规范对其生效前的民事法律关系是否具有溯及既往的效力。以《民法通则》为例：

(1)民事法律的生效时间一般有三种情况：公布之时起开始生效，公布后达到一定时间后生效，或者直接规定具体生效时间。我国《民法通则》采取第三种做法，《民法通则》于1986年4月12日公布，该法第156条规定：“本法自1987年1月1日起施行。”所谓的“施行”之日，当然也即生效之日。

(2)民事法律的失效时间。民事法律的失效一般通过新法明示或者默示对旧法废止的方式进行。只有少数民事法律规范在公布之时即规定了失效日期;如果立法对于法律规范失效日期不加规定，应该认为法律一直有效，直至法律明文废止或者通过修改以默示废止旧法时才失效，我国《民法通则》即属于此种情况。

(3)民事法律的溯及力。一般来说民事法律不具有溯及既往的效力，即新法颁布以后对于生效之前发生的事件和行为不予适用。但是例外情况下民事法律也可以明文作出有溯及力的明文规定。如最高人民法院发布的《民法通则意见》第196条规定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策;当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”第197条规定：“处理申诉案件和按审判监督程序再审的案件，适用原审审结时应当适用的法律或者政策。”这两条即为对于《民法通则》溯及力的规定。

4.简述民法调整人身关系的必要性和特点。

答：民法调整人身关系的必要性在于：

(1)民事法律关系的本质是人与人之间的关系，传统民法典体例不存在独立的人格权编，反映“重物轻人”的不合理现象。对于将人格权单独成编加以调整，是民法权利法内部体系的完整展开。人身关系以人为主体，也是财产关系基本的承载。

(2)民法对于人身利益的保护是其他法律无法替代的。如刑事责任的承担以犯罪为前提，其构成要件非常严格，难以对受害人进行充分保护，民法上的不作为请求权及损害赔偿制度就很必要。

(3)人权保护已经成为现代法治的基本特征，以人为本，促进人的全面发展也要求加强对人格权的保护。

(4)市民社会关系中，很多关系的人身性质和财产性质难以分开，比如说法定继承制度，其产生以特定身份关系为基础，其内容却是财产利益。所以民法如果不规范身份关系，对于财产关系也就不能作出很好的规范。

民法调整的人身关系的特点：

(1)非财产性。人身关系体现人们一种精神上和道德上的利益，虽然像名称权等人身权可以转让获得财产利益，或者可以通过财产补偿其损害，但是人身关系本身不以财产为客体或者内容。

(2)专属性。人身利益与人身难以分离，尽管部分人身权可以转让，但是与财产权比较，其专属性更突出。总体上说，人身权作为一个整体性的权利是不能转让的。

(3)人格关系的固有性。人格关系中的利益大多数是民事主体必备的利益，如生命健康权与生俱来终生享有。否则民事主体就很难作为独立主体而存在。当然身份关系不一定具有固有性。

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